| 有效解决PPP项目合同争议的四大建议 | | | 作者：中伦律师事务所 周月萍 周兰萍 2019-12-24 16:24:50 | 我国自2014年开始力推PPP模式，目前实践中，PPP项目已进入争议爆发期。PPP项目产生争议的原因很多，结合我们服务项目的实践经验，产生争议主要有以下几个方面：（1）PPP项目各项前期准备工作不充分；（2）PPP项目合同约定内容不完整；（3）PPP项目参与方缺少实践经验；（4）PPP项目融资不到位，融资交割未完成；（5）PPP项目政策变化频繁；（6）政府换届等。
PPP项目争议实践中，由于业内对PPP项目合同的性质判断不统一、PPP项目合同约定的争议解决方式缺乏弹性、以及政企双方地位不对等等因素，导致PPP项目争议解决的很多问题都悬而未决。
为了回答诸如PPP协议到底应定性为民事争议还是行政争议等问题，适应PPP争议解决的需要，目前已陆续出台了如下法律或司法解释：
1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释【2015年5月1日起施行，已失效，下称“2015版解释”】
2015年版解释第十一条规定，“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议……”。
根据2015版解释，涉及特许经营权的PPP项目争议，属于行政争议，应提起行政诉讼。
但是，2018年2月6日，最高院又发布了最高人民法院关于适用“中华人民共和国行政诉讼法”若干问题的解释（下称“2018版解释”）。2018版解释中，已删除了“政府特许经营协议应提起行政诉讼”的规定。
2、江苏高院的调研报告提出，PPP协议到底应定性为民事争议还是行政争议，要根据PPP协议和争议所涉内容进行区分。
2017年10月，江苏高院发布的调研报告提出，应参考我国台湾地区的做法，对PPP协议应当进行区分：（1）涉及行政规划、许可、处罚、管理、监督等行政职能的争议，属于行政法律关系。结合行政诉讼法及其司法解释的规定，江苏高院指出，对于PPP争议中涉及政府特许经营协议的授予、收回，政府采购投诉，政府信息公开，项目规划许可，对项目公司的处罚，对项目公司征收补偿决定、收费标准的确定等争议的，因涉及相关行政审批和行政许可内容，属于行政争议。（2）内容上设定民事权利义务的，属于民事争议。江苏高院指出，对于PPP协议的履行、变更、解除等行为，常见的包括土地使用权的取得、项目产权的归属、项目收益的分配、项目公司融资、项目担保、工程建设、项目收益权抵押、项目回购、税费负担、违约责任等，属于民事法律关系的范围，当事人就此可以提起仲裁，也可以提起民事诉讼。
3、2017年7月21日，国务院法制办发布关于“基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）”。
《征求意见稿》在第五章规定了争议解决方式。根据《征求意见稿》的规定，争议解决分为如下几步：（1）协议履行发生争议的，协议双方应当协商解决;协商达成一致的，应当签订补充协议。（2）因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。（3）因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。（4）对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述，申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。（5）合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供。
PPP争议解决领域存在的较为突出的问题有：1、现阶段我国关于PPP的立法位阶较低；2、PPP协议的性质应定性为民事争议还是行政争议，目前尚未定论，司法实践中也无统一的标准；3、地方法院的司法保护倾向性明显。
为有效解决PPP项目合同的争议，我们提出如下完善建议：
第一，完善PPP相关法律法规，统一对于PPP项目合同争议的认识。关于PPP项目合同的性质，即属于民事合同还是行政协议，在业内仍无法达成统一的认识，造成当事人在民商事争议解决或行政诉讼方式的适用上存在疑虑。因此，亟待上位法和相关配套管理制度予以统一规范。而在上位法律法规尚未出台的情形下，则建议仍有必要根据合同内容所具有的不同性质采取不同的解决机制。
第二，规范政府行政干预行为创造项目再谈判良好环境。目前，凭借成本低、效率高的优势，PPP项目再谈判已成为主流趋势，但是在实际操作过程中，由于政企双方在谈判地位上的不对等在一定程度影响了争议解决的效率。对此，除了要鼓励积极运用再谈判手段解决PPP项目合同争议，还应当对双方在再谈判过程中的行为（包括协商的参与人员、具体期限和步骤等）进行规范，加大第三方专业机构的参与力度，创造PPP项目再谈判的良好环境。
第三， 借鉴国际经验规范PPP非诉讼/仲裁争议解决机制（ADR）。我国PPP相关规定已明确允许当事人采用协商、调节委员会、共同聘请专家或专业机构等非诉讼/仲裁争议解决机制，但是在具体适用程序上缺少明确的规范或指导。对此，可参照英国PF2合同范本、美国ADR裁判规则等国际成熟经验进一步多样化和规范化PPP项目的争议解决机制，并在必要时约定作为诉讼/仲裁前的前置性程序，提高合同争议解决的效率。
第四，根据各自特点合理运用仲裁/诉讼手段保障合法权益。相较于诉讼，仲裁具有效率高、专业性高、可选择性强、保密性强等特点，但仲裁裁决的执行仍依赖于法院的强制执行程序，同时由于PPP合同性质的不明确也在一定程度上造成了适用仲裁的障碍。因此，合同当事人应当根据具体项目情况和诉求，合理选择裁/诉讼手段作为保障自身合法权益的最后一道防线。 |
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