【原文】

第二条  当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
    

【评析】

本条规定了未取得建设工程规划许可证的施工合同效力认定的三类情形。本文结合案例就三类情形分别进行评述。

    一、未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程签订的施工合同无效

    （一）正式发布稿和征求意见稿的区别

    征求意见稿：当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。

正式发布稿将“未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证”改为“未取得建设工程规划许可证等规划审批手续”，有一定的合理性，但增加“等规划审批手续”，有待进一步解释。

（二）仅规定未取得建设工程规划许可证的施工合同无效的理由

工程建设行政许可，一般需要办理“四证”，即国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证。正式发布稿与征求意见稿相比，删除了“建设用地规划许可证”，只考察建设工程规划许可证，主要原因是工程建设行政许可的“四证”办理有先后顺序要求，建设工程规划许可证的办理前提是国有土地使用权证、建设用地规划许可证已经取得，因此正式发布稿只审查建设工程规划许可证是否取得，删除了“建设用地规划许可证”。我们认为，即使行政机关在建设单位没有取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证的情形下违规核发了建设工程规划许可证，也不宜认定据此认定施工合同无效，行政许可是否违规不是民事审判审查的对象。另外，也有观点认为建设用地规划许可证有被取消的可能，建设单位取得国有土地使用权，意味着获得用地许可，建设用地规划许可已无独立存在的意义，也不失新意。

正式发布稿增加了“等规划审批手续”的兜底表述，我们认为，该兜底表述不应理解为是包含了建设用地规划许可证的审批许可，应为与建设工程规划许可相类似的规划审批手续。理由是，《城乡规划法》第四十条规定，只有在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位才需要办理建设工程规划许可证，城市、镇规划区外的工程建设，其规划审批手续并非一定是办理特定的建设工程规划许可证。

（三）未取得建设工程规划许可证签订的施工合同无效的法理基础

最高院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第十四条，明确了合同法第五十二条第五项规定的“强制性规定”是效力性强制性规定。未取得规划许可的工程建设，规避了国家对规划的管理、对工程产品质量安全的监管，损害了国家利益，直接危及公共安全，不是当事人私权范畴内能解决的问题。因此，《城乡规划法》规定的建设工程规划许可是效力性强制性规定，未取得建设工程规划许可证签订的施工合同无效。

（四）统一了未取得建设工程规划许可的裁判规则

我们以公开案例为对象，系统检索了最高院有关未取得建设工程规划许可证下签订的施工合同效力案件，得到八宗案例，其中五宗案例认为未取得建设工程规划许可证签订的施工合同无效，三宗案例认为有效，该三宗案例及说理如下：

显然，工程司解二发布之前，最高院在未取得建设工程规划许可证签订的施工合同效力认定上裁判规则比较混乱。工程司解二实施以后，统一了该种情形的施工合同效力认定裁判规则。

    二、起诉前取得规划审批手续的，施工合同效力得以补正

（一）正式发布稿和征求意见稿的区别

征求意见稿：发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。正式发布稿将效力补正时间节点要求从“一审辩论终结前”改为“起诉前”。

（二）相关司法解释关于效力补正的规定

效力补正，在已生效司法解释中并不罕见，但补正的时间节点规定各异。相关司法解释见下表：