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非强制招标项目的黑白合同结算问题
——《建设工程施工合同司法解释(二)》第九条评析
作者:孙宁连  2019-06-25 12:11:29

  【条款】发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
  【评析】本条规定的是发包人将非必须招标项目进行招标后,与承包人另行签订背离中标合同实质性内容的黑合同的,以中标合同作为结算工程价款的依据。本文将从征求意见稿与正式发布稿的区别、正当性分析、适用提示三方面进行评析。
  一、正式发布稿与征求意见稿的区别
  征求意见稿第14条,“发包人将依法不属于必须招标的工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离备案的中标合同实质性内容,当事人请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的,人民法院应予支持。”
  正式发布稿增加了“但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”
  建设工程的复杂性、长期性特点,决定了在合同履行过程中不可避免地产生设计变更、签证及价款调整等情况。合同的适当履行原则也要求当事人在履行合同过程中既履行自己的义务,同时又能根据合同履行的具体情况通过协商对履行方式、履行期限进行适当调整。因此,合同履行过程中如发生规划调整、设计变更、签证变更等导致对中标合同实质性条款的变更属于法律允许的范畴。早在2011年,最高院《全国民事审判工作会议纪要(节选)》(法办﹝2011﹞442号)中已明确:“协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后,因涉及变更、建设工程规划指标调整等客观原因,发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的,不应认定为变更中标合同的实质性内容”,本条规定的但书内容是对这一原则的确认。
  二、正当性分析
  本条是对《建设工程施工合同司法解释(一)》第21条的延伸规定,解决了该条款没有明确的,非必须招标项目进行招标后,另行签订与中标合同实质性内容不一致的建设工程施工合同时,工程价款如何结算的问题。
  对于此问题存在两种意见:一种意见认为,非强制招标项目当事人自愿进行招标后,在中标合同之外,又另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同,并不违反法律禁止性规定,不存在黑白合同的问题,应当以体现当事人真实意思表示的合同作为结算依据;另一种意见认为,即使是非强制招标项目,如果发包人自愿进行招标,走了招投标程序,就应当受《招标投标法》的约束,同样也存在黑白合同问题。
  究竟取哪一种意见,涉及到保护竞争次序价值还是保护当事人意思自治价值的选择问题。《建设工程施工合同司法解释(二)》选择了保护竞争次序价值,理由是:《招标投标法》不仅保护特定的当事人,即招标人、中标人利益,同时也要维护市场竞争秩序,保护不特定的投标人的利益,且《招标投标法》第2条“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法”、第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”,均没有区分必须招标项目还是非必须招标项目,只要走了招投标程序就应当受《招标投标法》第46条的约束。
  我们认为,用公权力规制私权利的行使是计划经济的产物,国家政策的发展方向是“放管服”,对非强制招标项目的招投标中的不规范行为,各地住建部门的态度一般是不再理涉。2018年3月27日、6月6日,国家发改委分别发布了《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》,《工程建设项目招标范围和规定标准规定》(原国家计委3号令)废止。两规定对必须招标项目进行了大幅缩减:①取消了关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目中的道路、桥梁、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目、生态环境保护项目;②取消了关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围罗列;③将必须招标项目的规模标准在原国家计委3号令的基础上提高了一倍。可以看出,国家政策在进一步放权减政,还权于市场。因此,我们认为,对于非必招标项目进行招标后,采当事人意思自治价值,以当事人实际履行的合同结算工程价款,更符合市场经济和国家政策的发展方向。
  安徽高院的2009年及2013年指导意见均采当事人意思自治价值,而江苏高院2010年意见采竞争次序价值,2018年意见采当事人意思自治价值,顺应的就是市场经济要求及政策发展的方向。当然,《建设工程施工合同司法解释(二)》实施之后,各地方法院采当事人意思自治价值的指导意见将不再适用。
  另外,本条但书的除外规定,不仅适用于本条规定的非必须招标项目,也应当适用于必须招标项目。本条的但书表述,容易引人误解,似乎只有非必须招标项目,才适用本条的除外规定,殊为不妥。
  三、适用提示
  1、非必须招标项目按照中标合同结算工程价款的适用前提是中标合同(白合同)为有效合同或者中标合同虽无效但是双方实际履行的合同。
  2、如果存在标前实质性磋商或者串标等违法行为,则白合同无效,应参照实际履行的合同结算工程价款。
  3?黑白合同均无效时,参照实际履行的合同结算。实际履行的合同无法确定的,参照最后签订的合同结算工程价款。此为《建设工程施工合同司法解释(二)》第11条的规定,我们将在第11条的评析中详细阐述。

 

 

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  最高人民法院民事审判第一庭:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社出版,第214页。
  施建辉:“建设工程合同中‘黑白合同’的法律适用研究”,《第一届海峡两岸工程法学研讨会实录与论文集》第95页
  2010年《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第三条第(一)款第2项
  2018年《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第7条

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