| 施工合同与招投标文件、中标通知书不一致时工程价款结算依据 | | | ——《建设工程施工合同司法解释（二）》第十条评析 | | 作者：孙宁连 2019-04-23 13:58:46 | 第十条原文：当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
评析：本条规定的是发、承包双方签订的施工合同与招标投标文件、中标通知书不一致时，工程价款的结算依据。本文将从正式发布稿与征求意见稿的区别、法理基础、本条规定与现有的结算规则的区别、适用提示四方面对本条进行评析。
一、正式发布稿与征求意见稿的区别
征求意见稿第15条：备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算。
第一种意见：当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。
第二种意见：删除。
正式发布稿采用了征求意见稿第一种意见的一般规定，即实质性内容不一致的，以招投标文件和中标通知书作为结算工程价款的依据，但没有采用其类外规定。
1、正式发布稿删除了“亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度”。征求意见稿认为，如果施工合同与招投标文件确定的工程价款、建设工期、工程质量不一致，但不一致是由于招投标客观情况发生变化而造成的，且变更的幅度不大的，不作为背离实质性内容的情形。正式发布稿删除该例外情形，是因为实务操作中，何种程度的变化可以作为背离实质性内容的例外不好把握，赋予法官这样的自由裁量权必然造成裁判尺度的混乱。
2、正式发布稿删除了“合同另有约定的除外”。禁止招标人与中标人签订背离中标合同实质性内容的其他协议是法律的刚性规定，不容许当事人通过约定排除适用，“但书”规定直接与招投标法律规范相冲突，现有规范不允许当事人通过合同约定排除实质性内容的适用。
二、法理基础
本条规定将招投标文件、中标通知书作为结算依据，是将招投标文件、中标通知书作为当事人之间的合同对待，因此，该问题可以回溯到一个传统的争议：中标通知书发出之后，招标人与中标人之间的合同状态如何？
（一）中标通知书发出后成立预约合同
理论上，招标人发出中标通知书后，存在合同成立与合同不成立两种观点。持合同成立观点的理由主要有：①招标人发出中标通知书的性质为承诺，承诺生效合同成立。此观点为学理上主流观点；②若中标通知书发出合同不成立，则悔标方责任承担过轻，有损招投标制度的严肃性。持合同不成立观点的理由主要有：根据《合同法》第270条、《招标投标法》第46条、《建筑法》第15条，建设工程施工合同必须采用书面形式，中标通知书发出后，招标人和中标人之间尚需签订书面合同才正式成立合同。
合同成立支持者对合同书面形式的解释是：①工程合同要求书面形式，是为了满足于行政机关的备案及监督需要，不应作为判别合同成立的标准；②合同的书面形式包括合同书、信件、数据电文等，工程合同最核心的价款、工期、质量内容载于中标通知书、招投标文件等有形文件中，书面形式的合同要件已具备。但是，《招标投标法》的体例在详尽规定招标文件、投标文件、中标通知书等有形书面文件后，在第46条仍要求中标通知书发出后30天内必须签订书面合同，显然该书面合同逻辑上应为合同书无疑，而非前述有形书面文件。
我们认为，传统合同成立理论与《招标投标法》规定的中标通知书发出后30天内签订书面合同规则之间存在矛盾，引入预约合同概念是合理解释的出路。预约合同是当事人之间约定将来成立一定合同的合同，该合同以将来订立本约合同为主要标的。预约合同起源于实践合同，目的是弱化交付货物合同才成立的弊端。债法理论发展后，对该概念进行了扩张适用。要式合同因法定或约定对合同形式有特殊要求，合同形式未成就之前，当事人达成合意仅是对成立合同的合意，性质上即为预约，本约合同尚未成立。可见，预约合同的典型存在形态，是要式成就前当事人之间的合意。建设工程合同是典型的要式合同，中标通知书发出后、缔结本约合同前达成的合意，成立的是预约合同。
（二）招投标文件、中标通知书作为结算依据的法理依据
最高院民一庭从审判实务角度出发，在肯定中标通知书发出后成立预约合同的法理基础后，认为预约合同的定性将牺牲《招标投标法》的立法正义及交易成本、效率，转而认为中标通知书发出后成立本约合同，在此基础上再论证将招投标文件、中标通知书作为双方当事人的合同且作为结算依据的正当性。
我们认为，最高院民一庭规避法理依据转而支持中标通知书发出后本约合同成立的理由不成立，认可中标通知书发出后成立预约合同，并不构成合同实际履行后按招投标文件、中标通知书结算的法理障碍。《合同法》第36条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。换言之，即使是法律规定的要式合同，也因一方履行、另一方接受而合同成立。承包人履行合同主要义务后，发包人接受，合同成立，成立的合同即招投标文件、中标通知书确定的实质性内容的本约合同，承包人当然有权要求依据招投标文件、中标通知书结算工程价款。
三、适用提示
1?本条适用的前提是招投标合法有效
实务中“明招暗定”“先定后招”“串标”等违法行为时有发生，如果投投标违法，则中标无效，中标文件不能做为价款结算的依据。
2、当事人请求不是本条适用的前提
施工合同与招投标文件、中标通知书实质性内容不一致，违反了《招标投标法》第46条的规定，法律已经作出否定性评价的情况下，当事人不可以选择适用，只能以招投标文件、中标通知书作为结算依据。
3、施工合同与招投标文件、中标通知书的质量标准、建设工期不一致时，应当依据招投标文件、中标通知书的质量标准、建设工期执行
本条仅规定了施工合同与招投标文件、中标通知书实质性内容不一致时工程价款的结算，并未明确质量标准、建设工期如何适用。我们认为，《招标投标法》第46条规定不得订立背离实质性内容的协议，此处的实质性内容包含工程范围、工程质量、工程价款、建设工期，此四项内容如果发生背离，均应回归到招投标文件、中标通知书的原意，按照招投标文件、中标通知书执行，这也是维护《招标投标法》立法正义的应有之义。且质量标准、建设工期均构成工程价款的对价，以招投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据，作为对价的质量标准、建设工期当然也应当适用，否则难言公平。
参考文献
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该观点为散见于《合同法》、《招标投标法》、《建筑法》刚颁布不久的若干文献，近年文献鲜有相似论述。见李俊：《建筑法论》，中国建筑工业出版社，1999年，第90页；林善谋：《招标投标法适用与案例评析》，机械工业出版社2004 年版，第178 页。
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