编者按：
　　2004年10月25日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2004）14号]（以下简称《施工合同司法解释一》）发布。2018年12月29日，历经近十五年的时间，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《施工合同司法解释二》）[法释（2018）20号]终于现世！
　　俗话说得好，“十年磨一剑”。用十五年的时间积淀出这部《施工合同司法解释二》，令人喜忧参半。喜的是，我们看到，《施工合同司法解释二》结合各地司法实践及最新政策等对相关争议问题做出了规定，这有利于各地法院统一裁判尺度、同案同判；忧的是，我们同时也发现，针对建设工程施工合同纠纷案件的部分重大、疑难且争议多的问题，并未在此次《施工合同司法解释二》中寻见相应的解决方案，且此次新增的相关内容在司法实践中究竟如何适用，亦有待最高院针对《施工合同司法解释二》配套出具的《理解与适用》作详细阐述，以及该解释生效后在具体案件中的适用情况加以考证。
　　鉴于此，北京市中伦（上海）律师事务所周月萍、周兰萍律师团队即日起，将在本公众号设立《施工合同司法解释二精读专题》。逐条深度解读每一个条文，阐述条文要点，以剥茧抽丝的方式探讨其变革意义，从实务的视角进行详细分析，并附最高院相关案例索引，让您全面、透彻了解最新条文的内涵。
　　《施工合同司法解释二精读专题》之第一条
　　【条款原文】
　　第一条：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
　　招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。”
　　【精读要点】
　　明确规定实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等；
　　顺应工程建设项目审批制度改革的最新要求，删除“备案”，“中标合同”即为白合同；
　　吸纳地方法院的指导意见，以列举方式对“变相降低工程价款”的情形作出特别规定。
　　【详细解读】
　　一、明确规定实质性内容包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等
　　《施工合同司法解释一》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”，但何为“实质性内容”，最高院在解释一中并未作出规定。
　　随后，最高院在《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》（以下简称《施工合同司法解释（一）的理解与适用》）一书（最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2015年9月第2版，P150）中明确，“两份合同不一致的地方必须是在工程价款、工程质量或者工程期限等三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者其他条款的修改。”
　　同时，部分地方法院发布的指导意见亦对实质性内容作出了明确规定：

　　等线如上表所示，除《广东高院2011年指导意见》中提出的“工程项目性质”变更构成实质性内容变更外，总体而言，工程价款、建设工期、工程质量三个因素作为实质性内容已成为全国范围内各地法院的共识。此次最高院又新增“工程范围”变更为实质性内容变更，是对既有的共识基础作出的进一步细化规定。因为工程实践中，工程范围的变更在很多情形下必然引起工程价款、工期、甚至工程质量的变更，不乏有的当事人通过变更“工程范围”以实现实质性变更价款、工期等目的，故此次最高院的最新规定让此种“讨巧手段”难以继续实施。
　　我们注意到，针对合同履行过程中因客观原因导致实质性内容发生变化的是否属于正常的合同变更，最高院在《施工合同司法解释一》中未作出明确规定，因为最高院认为，“在中标合同签订后，任何一方当事人都有权依法通过协商变更合同部分条款。如何具体量化和区分‘黑白合同’或者‘阴阳合同’与依法变更合同的界限，在一定程度上存在着法官自由裁判的问题，需要法官正确掌握裁量的标准”（详见《施工合同司法解释（一）的理解与适用》一书P150）》。最高院在《施工合同司法解释二》中对此也未作出明确规定，可见在判断是否构成实质性变更的问题上，实务中的情形更为复杂、疑难，无法划定清晰、统一的标准，因此有必要继续赋予法官针对具体案件的自由裁判权，与条款原文“等实质性内容”的表述相呼应。
　　但是，诸如北京高院、浙江高院、广东高院、杭州中院等地方法院出台的指导意见中，已明确规定因客观原因变更实质性内容的，一般属于正常的合同变更。结合前述分析，地方法院的该等规定对我们界定是否构成实质性变更仍具有重要参考意义。主要包括：
　　1.《浙江高院2012年解答》：
　　十五、如何认定“黑白合同”
　　认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
　　2.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题 的解答(2012年)》（京高法〔2012〕245号）（以下简称《北京高院2012年解答》）：
　　16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？……备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。
　　3.《广东高院2011年指导意见》：
　　二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。
　　4.《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要(2012年)》[粤高法(2012)240号]（以下简称《广东高院2012年审判会议纪要》）：
　　二、关于建设工程施工合同纠纷案件
　　(四)关于工程价款结算问题
　　21．……协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。……
　　5.《杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答(2010年)》（以下简称《杭州中院2010年解答》：
　　2、按照《解释》第21条规定，应当以备案的中标合同为结算依据，但在建设工程合同履行过程当中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改的，应如何认定该项变更行为的效力？
　　答：该项变更行为属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算过程价款的依据。
　　我们还注意到，在近日发布的各类解读《施工合同司法解释二》文章中，有观点认为，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（[2018]3号）第五条规定，实质性内容还包括付款时间、工程款支付进度等事项。我们理解，该条款并不是对实质性内容的界定，而是指在施工合同无效且工程竣工验收合格时，当事人可以参照哪些因素确定工程价款及相关损失。因此，不能当然将付款时间、工程款支付进度的变更理解为实质性内容的变更。是否构成实质性变更，仍应结合个案的具体情况予以研判。
　　附：《江苏高院2018年解答》
　　5、建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，合同约定的哪些条款可以参照适用?
　　建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的，应予支持。
　　二、顺应工程建设项目审批制度试点改革的最新要求，删除“备案”二字，“中标合同”即为“白合同”
　　在《施工合同司法解释二》发布之前，司法实践对《施工合同司法解释一》第二十一条规定的“备案的中标合同”如何理解，尚未达成统一共识。最高院在《理解与适用》一书中明确“设立这种备案制度，并不是说中标结果和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效，而是确定以经过备案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据”。而个别地方法院的指导意见对第二十一条的细化规定与《施工合同司法解释一》的规定略有差异，如《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(2012年)》第十六规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据”；再如《广东省高级人民法院印发<广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答>的通知(2017 年) 》（粤高法〔2017〕151号）第7条规定，“中标合同未在行政主管部门备案的，能否作为工程价款结算的依据发包人经过合法招投标程序与承包人签订的中标合同，即使没有在建设主管部门备案，亦应作为结算工程价款的依据。双方当事人在诉讼中均主张不按照合法的中标合同进行工程价款结算的，不予支持。”
　　在司法实践中，针对中标合同是否必须经过备案才能作为工程价款的结算依据（即成为真正意义上的“白合同”）这一问题，存在两种截然不同的观点。有观点认为，中标且经备案两个条件必须同时具备，缺一不可；也有观点认为，备案与否仅为行政管理要求，中标合同即使未经备案也是“白合同”。两种观点相持不下，尤其是具体到个案中，哪一份合同被认定为“白合同”，直接关乎当事人一方的重大经济利益，故经常引发较大争议。
　　2018年5月14日，国务院办公厅发布《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》，该通知第三条第（八）款明确“取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项”。通知发布后，北京、上海、天津、浙江、江苏、广东等十余个省市（包括直辖市）相继发布了配套的地方规定，纷纷取消施工合同备案手续。正是在这个大背景下，《施工合同司法解释一》第二十一条中的“备案”已失去存在的意义。因此，最高院顺应政策形势删除“备案”二字，彻底终结了“白合同”是否必须以备案为必要条件的争议。
　　三、吸纳地方法院的指导意见，以列举方式对“变相降低工程价款”的情形作出特别规定
　　《施工合同司法解释二》以列举形式对“变相降低工程价款”的情形作出特别规定，然而该规定并不是最高院首创。北京高院、广东高院在2012年出台的指导意见中就对变相降低工程价款的情形作了明确规定：
　　1.《北京高院2012年解答》：
　　16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更？ 招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。……
　　2.《广东高院2012年审判会议纪要》：
　　二、关于建设工程施工合同纠纷案件
　　(四)关于工程价款结算问题
　　21．……中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐献等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。……
　　【最高院案例索引】
　　在最高人民法院2018年第6期公报的江苏省第一建筑安装集团股份有限公司与唐山市昌隆房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[（2017）最高法民终175号）]中，最高院认为，“最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，其适用前提应为备案的中标合同合法有效，无效的备案合同并非当然具有比其他无效合同更优先参照适用的效力。”