| 江苏高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解答》解读与分析（三） | | | 作者：孙宁连 2018-08-13 13:03:58 | 2018年6月26日江苏高院印发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》[（2018）3号]。为了更好的理解《解答》内容，建纬南京律师事务所孙宁连律师团队对《解答》逐条进行了解读，并首发于“建设工程法律实务”公众号，欢迎大家关注。
【解读第19条】
【原 文】
19、承包人放弃建设工程价款优先受偿权的效力如何认定？
法律并未禁止承包人放弃建设工程价款优先受偿权。承包人自愿放弃建设工程价款优先受偿权的，只涉及承包人自身利益的，该放弃行为有效。但该放弃行为损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。
【解 读】
【法律依据】
一 、法律法规
1.《中华人民共和国合同法》
第286条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
二、最高院观点
1.《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》
52、第一种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应在确定该预先放弃承包人真实意思的基础上，对承包人的请求不予支持。
第二种意见：发包人与承包人在建设工程施工合同中约定承包人预先放弃行使优先受偿权，承包人起诉请求确认上述约定无效的，人民法院应对该请求予以支持。
2. 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）
第三十五条【优先受偿权放弃的效力】
承包人与发包人约定不行使优先受偿权后，又请求行使优先受偿权的，人民法院不予支持。
三、各省高院规定
1.《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（2004.01.17发布）
9、承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。
【争议观点】
发、承包人签订放弃优先受偿权协议的主要原因，是优先受偿权优于银行抵押权，银行为减少放贷风险，将承包人放弃优先受偿权作为其提供贷款的条件。由于放弃优先受偿权协议关系强势第三方利益的实现，客观上也确实存在承包人在缔约合同过程中居于弱势地位的事实，且基于优先受偿权是法定权利，法定权利不能约定放弃，及从解决工程款拖欠、保护农民工利益考量，理论界一直存在否定放弃优先受偿权效力的观点。
对承包人放弃优先受偿权的效力，各地法院审判业务文件的观点趋于统一，即认可承包人的放弃优先受偿权行为的效力。2015年《全国民事审判工作会议纪要》列了两种意见，没有明确以哪个意见为准，可见司法实务中，虽然认可承包人放弃优先受偿权效力是主流的观点，但仍存在不同意见。
【归纳总结】
1.建设工程价款优先受偿权作为民事权利，承包人可以自由处分，法律并没有禁止规定。《解答》第19条基于此认可承包人放弃优先受偿权的效力，但书部分对承包人的放弃行为进行了限制，损害实际施工人等第三人利益的，对该第三人不产生效力。
2.对于发包人利用优势地位，以格式合同条款强迫承包人放弃工程价款优先受偿权的，承包人应得主张撤销的权利。
3.既然优先受偿权是承包人的民事权利，应当允许承包人就其优先受偿权如何放弃、放弃多少、对什么人放弃自由处分，比如可以设置放弃的条件、对其承包范围内的部分工程放弃、对特定的债权人放弃等。
【解读第20条】
【原 文】
20、工程款债权转让的，建设工程价款优先受偿权是否一并转让？
建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。
【解 读】
【法律依据】
一、法律、行政法规
1.《中华人民共和国合同法》
第七十九条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。
第八十条 债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。
债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。
第八十一条 债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。
第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2.《中华人民共和国物权法》
第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
二、最高法观点
1.最高法公报案例：(2007)民一终字第10号
(六)关于建发公司对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。
建设工程款具有优先受偿性质。建发公司基于受让债权取得此项权利。鉴于该项建设工程目前尚未全部竣工，《施工合同》因西岳山庄拖欠工程款等原因而迟延履行，建发公司优先受偿权的行使期限应从2005年10月10日解除合同时起算……三公司向建发公司转让债权合法有效，建发公司具有诉讼主体资格……建发公司基于债权受让，在合同解除前已提起诉讼，对涉案工程享有优先受偿权。
2.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释[2002]16 号，以下简称《批复》）
上海市高级人民法院:
你院沪高法〔2001〕14 号《关于合同法第 286 条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。?
……
3.最高人民法院民一庭编《民事审判指导与参考》（总第65辑）
建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。
三、各省高院观点
1.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）
第二十条 承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。
2.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）
七、（二）建设工程价款优先受偿权……
建设工程款优先受偿权属于法定抵押权，担保的是工程款债权，主债权转让的，担保物权应一并转让。根据法律条文的表述并不能确定工程款优先受偿权具有人身专属性，故工程款债权转让给他人的，优先受偿权应随之转让。
3.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37 号）
十五、承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。
【争议观点】
对此问题，存在两种观点：
除专属于债权人自身的从权利外，受让人可取得与受让债权有关的从权利。建设工程价款优先受偿权依附于工程款债权，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款优先受偿权随之转让。
建设工程价款优先受偿权目的在于保护农民工利益，具有人身属性，因此，承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权消灭。
【归纳总结】
1.《解答》第20条明确了建设工程价款优先受偿权随工程价款债权一并转让。优先受偿权是工程价款债权的从权利，主权利转让，从权利随之转让。
2.《解答》第20条还明确“受让人是否实际享有建设工程价款优先受偿权，仍应进行实体审查。”《解答》（征求意见稿）无此内容，我们认为，优先受偿权虽然随工程价款一并转让，但受让人是否享有需要实体审理审查优先受偿权是否已经超过六个月；是否存在转让人放弃优先受偿权的情形等。
【解读第21条】
【原 文】
21、发包人主张挂靠人与被挂靠人对工程质量承担连带责任的如何处理？
挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，发包人要求挂靠人与被挂靠人就工程质量承担连带责任的，应予支持。
【解 读】
【法律依据】
一、法律、行政法规
1.《中华人民共和国合同法》
第一百一十一条 质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
第二百八十一条 因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。
2.《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第五十五条 建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。
第五十八条 建筑施工企业对工程的施工质量负责。
第六十六条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
第六十七条 承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。
承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。
二、规章及规范性文件
1.《建设工程质量管理条例》（2017修订）
第二十五条 施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。
第二十六条 施工单位对建设工程的施工质量负责。
施工单位应当建立质量责任制，确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人。
建设工程实行总承包的，总承包单位应当对全部建设工程质量负责；建设工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项实行总承包的，总承包单位应当对其承包的建设工程或者采购的设备的质量负责。
第二十七条 总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。
三、最高法观点
1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释[2015]5号）
第五十四条 以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
2.《最高人民法院关于审理建设工程 <http://www.66law.cn/gongchengjianzhu/>施工合同 <http://www.66law.cn/special/sght/>纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）（以下简称“建设工程司法解释”）
第一条 建设工程 <http://www.66law.cn/gongchengjianzhu/>施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：……
(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;
……
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
3.《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》（2002.8.5生效）
4．施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。
5．施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。
19．发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应过错责任。
20．转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按实际工作的建筑资质等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。
4.《2015全国民事审判工作会议纪要》（节选）
51、实际施工人借用建筑施工企业资质或者挂靠建筑施工企业进行招投标的，如果建设工程出现质量问题，发包人依据《合同法》第一百一十一条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定，主张由投标的建筑施工企业和实际施工人承担连带质量保修责任的，人民法院应予支持。
四、各省高院观点
1.《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》（京高法发[2007]168 号）
47．在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济活动的，被挂靠者是否承担民事责任？
合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。
合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。
2.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008.12.21生效）（以下简称“08年《意见》”）
第二十五条 挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。
3.《江苏省高级人民法院 2009 年审判工作座谈会纪要（节选）》
（四）建设工程施工合同纠纷案件中的若干问题
2.挂靠纠纷的处理
挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同或者其他合同的，因履行该合同产生的风险，由被挂靠人承担；因工程质量问题产生的责任，由挂靠人和被挂靠人共同承担。
4.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》（2009.5.4发布）
一、建设工程施工合同纠纷诉讼主体的确定
2．实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。
5.《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》（粤高法[2000]31 号）
5．施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。
19．发包人知道或应当知道承包人挂靠其他建筑企业仍与之签订建设工程合同的，应对无效合同承担相应的过错责任。
6.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37 号）
十四、挂靠人以被挂靠人的名义与发包人订立建设工程施工合同，被挂靠人与挂靠人应当对施工合同债务承担连带责任，但建设工程施工合同明确约定被挂靠人不承担责任的除外。
7.《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》（1998年）
9．具有挂靠经营关系的建筑施工企业以自己的名义或以被挂靠单位的名义对外签订建筑工程承包合同，产生纠纷后一般应以挂靠经营者和被挂靠单位为共同诉讼人起诉或应诉。
【归纳总结 】
1.《解答》第21条明确挂靠人与被挂靠人对质量承担连带责任。对于此，最高院及各省高院均持一致意见，实务中也没有争议。
2.我们认为，挂靠人与被挂靠人应当共同对发包人承担责任，连带责任应当不限于质量责任，也应当包括工期延误责任。被挂靠人作为施工合同的相对方，发包人可以依据施工合同要求被挂靠人承担工期延误责任，应无异议；工期延误是因挂靠人原因造成，列挂靠人、被挂靠人为共同被告要求承担连带责任，可以加大对发包人的权利保障，也没有加重挂靠人、被挂靠人的责任；发包人明知挂靠仍签订施工合同的，应当相应减轻被挂靠人的责任，由挂靠人直接承担责任，被挂靠人仅承担补充责任。
【解读第22条】
【原 文】
22、实际施工人起诉发包人主张工程款的，发包人的责任如何认定？
实际施工人依据《建设工程司法解释》第26第2款的规定起诉发包人主张工程款的，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人未能举证已付工程款数额的，应当与承包人对工程欠款承担连带责任。
【解 读】
【法律依据】
一、最高法观点
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008年修订）
第七条 在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。?
3.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（法释〔2015〕5号）
第一百一十二条 ?书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。?
申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
4．最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
十一、加强了对农民工合法权益的保护
问：《解释》第二十六条第二款规定是否存在突破合同相对性的问题？作出这样的规定是否会损害发包人利益？
答：《解释》第二十六条规定是为保护农民工的合法权益作出的规定。因为建筑业吸收了大量的农民工就业，但由于建设工程的非法转包和违法分包，造成许多农民工辛苦一年往往还拿不到工资。为了有利地保护农民工合法权益，《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。从该条的规定看：
一是实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。
二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。基于此种考虑，《解释》第二十六条规定实际施工人可以向发包人主张权利，但发包人仅在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，如果发包人已经将工程价款全部支付给承包人的，发包人就不应当再承担支付工程价款的责任。因此，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。
三是为了方便案件审理，《解释》第二十六条还规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以根据案件的实际情况追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人；实际施工人可以发包人、承包人为共同被告主张权利。这样规定，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。
5.《2015 全国民事审判工作会议纪要（节选）》
50、对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
二、各省高院观点
1.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245 号）
18.《解释》中“实际施工人”的范围如何确定？
《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照工资支付的相关法律、法规规定及《北京市高级人民法院关于依法快速处理建设领域拖欠农民工工资相关案件的意见》妥善处理。
2.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）
第二十三条实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。?
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。
实际施工人要求发包人给付工程款，发包人以实际施工人要求给付的工程款高于其欠付的工程款进行抗辩的，应当由发包人承担举证责任。
3.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2003.12.23发布）
第十三条 实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。
4.《广东省高级人民法院2012 年全省民事审判工作会议纪要（节选）》（粤高法(2012)240 号）
二、关于建设工程施工合同纠纷案件
（一）关于民事责任主体问题
15．对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发 包人提起的诉讼，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适 用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。审判实践 中应注意要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释的规定，明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
16．借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。
5.《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法（2017）151 号）
24．《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定在审判实践中应如何具体适用
《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”应定性为连带责任。如果发包人和总承包人未就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序，实际施工人单独起诉合同相对人后，另案起诉发包人在欠付工程价款范围内支付工程款的，应予受理。
根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；发包人和总承包人就工程款的结算纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加该案的诉讼，其另案主张发包人承担付款责任的，不予受理。
25.工程项目多次分包或转包的诉讼主体应如何确定
对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。
6.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3 号）
二、诉讼主体的确定
12．“实际施工人”的范围如何确定？
《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。对于不属于前述范围的当事人依据《建工司法解释》第二十六条第二款规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。
建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。
13．实际施工人主张欠付工程款的诉讼主体如何确定？发包人、转包人、违法分包人的责任如何承担？
《建工司法解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
发包人以其未欠付工程价款为由提出抗辩的，应当承担举证责任。
实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。
建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。
7.《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答（节选）》（2014.4.3生效）
9．发包人与承包人已经办理结算的，“欠付工程价款范围”的举证责任如何分配？尚未办理结算的，如何处理？
答：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14 号）第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。在实际施工人诉请发包人在“欠付工程价款范围”内承担责任时，对“欠付工程价款范围”的举证责任法律没有具体规定。人民法院应当按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33 号）第七条的规定处理，即根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
如果发包人和承包人之间已经结算，实际施工人应当举证证明各方当事人之间的法律关系、合同实际履行的情况、实际施工人未得到清偿的事实。发包人以未欠付工程价款为由抗辩的，则应举示相应的结算、付款依据。实际施工人对发包人未欠付工程价款或者欠付工程价款数额存有异议，应对己方主张的欠付工程价款数额承担举证责任。
如果发包人与承包人之间就讼争工程尚未结算，则应驳回实际施工人针对发包人的诉讼请求。发包人自认欠付工程价款的，应当在自认欠付工程价款范围内承担责任。
10．实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，如何处理？
答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14 号）第二十六条以及《2011 年全国民事审判工作会议纪要》精神，在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对于实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人、转包人、分包人提起的诉讼，应当从严审查。实际施工人可以请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。除此之外，实际施工人向与其不具有合同关系的承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，不予支持。
8.《山东省高级人民法院 2011 年全省民事审判工作会议纪要（节选）》（鲁高法[2011]297 号）
(六 )关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人直接起诉发包人请求支付欠付工程价款的，为查明案件事实，应当追加转包人、违法分包人为共同被告；实际施工人直接起诉转包人或者违法分包人请求支付工程价款的，不得追加发包人为诉讼当事人。
依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。
【归纳总结】
1.《解答》第22条关于举证责任包含两层意思，一是发包人应对是否欠付进行举证，二是发包人应对已付款数额进行举证。发包人未能举证已付款数额造成欠付工程款数额不明的，承担连带责任。
2.《建设工程司法解释》第26条第2款规定发包人在欠付范围内承担责任，江苏高院08年《意见》也延用了发包人举证不能时“在欠付工程款范围内承担连带责任”。但如果判决“发包人在欠付工程款范围内承担连带责任”，因欠付工程款数额不确定，造成无法执行。因此，《解答》第22条规定，发包人不能举证已付工程款数额造成欠付工程款范围不明时，直接承担连带责任，更为合理，也更具操作性。
【解读第23条】
【原 文】
23、层层转包中，实际施工人要求所有转包人、违法分包人均承担责任的，如何处理？
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。
【解 读】
【法律依据】
一、最高院观点
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2.《全国民事审判工作会议纪要》（2015）
50、对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
二、各省高院规定
1.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法〔2012〕245号）
19.违法分包合同、转包合同的实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定？发包人的责任如何承担？
实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。
2.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）
第二十三条 实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。
建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。
3.《广东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》（2012年）
15．对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人。审判实践中应注意要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释的规定，明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
4.《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）
25．工程项目多次分包或转包的诉讼主体应如何确定
对于工程项目多次分包或转包的，实际施工人起诉合同相对方、发包人支付工程款的，为查明发包人欠付工程款的数额，应追加总承包人作为第三人。其余违法分包人、转包人如未参与实际施工，不影响案件事实查明的，可以不追加为案件诉讼主体。
5.《重庆市高级人民法院关于当前民事审判疑难问题的解答》（2014年）
10．实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，如何处理？
答：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14 号）第二十六条以及《2011 年全国民事审判工作会议纪要》精神，在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对于实际施工人向与其没有合同关系的发包人、承包人、转包人、分包人提起的诉讼，应当从严审查。实际施工人可以请求发包人在欠付工程价款范围内承担责任。除此之外，实际施工人向与其不具有合同关系的承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的，不予支持。
【争议观点】
目前，除江苏高院《解答》及2008年《意见》，各级法院审判业务文件均未明确层层转包中无合同关系的转包人、违法分包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担连带责任；重庆高院更是持相反意见，即实际施工人不得向与其不具有合同关系的承包人、转包人、分包人主张欠付工程价款的。
审判实务中，最高院的裁判观点一致：转包人、违法分包人在欠付范围内承担责任[（2016）最高法民再30号、（2015）民申字第3268号、（2015）民申字第1053号]；江苏高院的裁判观点有分歧明显：①转包人、违法分包人在欠付范围内承担责任[（2014）苏审二民申字第01116号、（2014）苏审二民申字第0865号、（2015）苏审二民申字第01826号]；②转包人、违法分包人承担连带责任[（2015）苏审二民申字第01131号、（2016）苏民申3234号、（2016）苏民申208号、（2017）苏民申1031号]
【归纳总结】
1.《解答》第23条明确了与实际施工人无合同关系的转包人、违法分包人已经付清工程款的，免除其责任。改变了江苏高院08年《意见》中无论是否付清工程款都要承担连带责任的不合理情形。
2.《解答》第23条在表述时用了“前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务”，从字面意思理解，似乎只有全部付清工程款，才能免除给付义务。但我们认为，本条的理解应当是将无合同关系的转包人、违法分包人比照发包人承担责任，即仅需在欠付工程款范围内承担责任。
【解读第24条】
【原 文】
24、合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？
合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。
【解 读】
【法律依据】
一、法律法规规定
1.《中华人民共和国民法通则》
第五十一条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。
第五十二条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。
第五十三条 企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。
2.《中华人民共和国合同法》
第八条 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
二、最高院观点
1.最高人民法院印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的通知【法〔办〕发〔1988〕6号】
47.全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
48.只提供技术性劳务不提供资金、实物的合伙人，对于合伙经营的亏损额，对外也应当承担连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者技术性劳务折抵的出资比例承担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者合伙人实际的盈余分配比例承担；没有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投资比例承担。
2.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005.08.01）
第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
第二十五条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。
第二十六条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。
第二十七条合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
三、各省高院规定
1.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）
第十二条 合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。
当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。
第十三条 合作开发房地产合同当事人设立具有法人资格的项目公司，项目公司与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发房地产合同各方当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持。但公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形的，依照 《中华人民共和国公司法》等有关法律、行政法规的规定处理。
2.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）
第39条 合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理？
两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。
承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。
3.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）
第二十四条 合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。
4.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同案件若干问题的解答》（征求意见稿）
第12条 合作开发房地产合同各方对承包人的责任如何承担？
合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。
【争议观点】
从法律意义上，合作开发房地产的模式分两种：
一是法人型，由房地产开发者设立房地产项目公司，在新成立的项目公司中，房地产开发者为股东，合作各方以资金或土地作价入股，以各自的注册资本为限对外承担责任；
二是非法人型，合作开发各方通过设立项目经理部、项目共管账户等方式进行合作开发经营，具体的合作方式、投资比例及利润分配比例等均在合作开发协议中约定。?
第二种模式，不用组建新的企业法人，简便灵活，是目前房地产项目合作开发中比较常见的方式。实践中合作各方仅一方与承包人签订建设工程施工合同，合作各方对承包人如何承担责任争议较大，一种观点认为应当承担连带责任，理由是合作开发各方是利益共同体，应共担风险，如果一方只享受利益，却不对外承担风险，有悖公平原则；另一种观点认为应当固守建设工程施工合同的相对性，其他合作开发方不应当承担连带责任。
【归纳总结】
1.《解答》第24条并未对合作开发房地产合作开发各方对欠付工程款如何承担责任进行明确，仅规定“应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判。” 而江苏高院2008年《意见》规定合作各方当事人应对欠付的工程款承担连带责任，解答相较于?2008年《意见》有了较大变化。
2.《解答》第24条“应根据合作开发协议等证据查明事实，依法作出裁判”的理解，应是区分不同情况作出不同处理：①如果合作各方成立项目公司，以项目公司与承包人签订建设工程施工合同的，则由项目公司独立对外承担责任，除非公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形；②如果一方出资、一方出地，共担风险、共享利润的，这是一种合伙型联营，按照法律规定合作各方应当承担连带责任。③如果存在隐名合伙的，依据隐名合伙规则，隐名一方不需要承担责任；④符合《国有土地使用权司法解释》第24、25、26、27条规定，名为合作开发实为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同、房屋租赁合同的，依据合同相对性原则处理，不需要承担连带责任。
【解读第25条】
【原 文】
25、建设工程领域，项目部或项目经理以施工企业名义对外借款，出借人要求施工企业承担责任的如何处理？
建设工程领域，项目部或者项目经理不具有对外借款的职权，其以施工企业名义对外借款的，出借人要求施工企业承担还款责任的，原则上不予支持。出借人举证证明项目经理系获得施工企业授权，或具有款项进入施工企业账户、实际用于工程等情形，导致其有理由相信项目部或项目经理有代理权的，出借人要求施工企业承担还款责任的，可予支持。
【解 读】
【法律依据】
一、法律法规
1.《中华人民共和国民法总则》
第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。
法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。
第一百七十一条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
第一百七十二条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
2.《中华人民共和国民法通则》
第六十五条民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。
书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。
委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。
3.《中华人民共和国公司法》
第十四条 公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
4.《中华人民共和国合同法》
第四十九条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
二、最高院观点
1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(2015)
第五十三条 法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。
三、各省高院规定
1.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245 号）
第8条 承包人项目经理在合同履行过程中所施行为的效力如何认定？
施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。
2.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）
第二十二条 承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。
3.《江苏省高级人民法院民二庭宏观经济形势变化下的商事司法问题研究（节选）》（2009.4.23生效）
（一）表见代理的认定问题
……
我们倾向于认为，第一，在总承包商没有授权分包商代表其对外缔约的情况下，“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成无权代理。合同相对方主张其构成表见代理的，应当承担举证责任。第二，在证明“项目经理”或者“工程项目部”的行为构成表见代理的诸多证据中，“项目经理”或者“工程项目部”对外缔约的名义是重要证据，但并不是具有决定性意义的证据。根据合同法第四十九条的规定，合同相对人还应当举证证明其有理由相信分包商有代理总承包商对外缔约的权利，即证明自己善意无过失地相信对方的代理权。第三，判断合同相对人是否尽到合理注意义务、构成善意无过失，必须结合合同签订和履行过程中条据的出具时间、以谁的名义签字、标的物交付方式、地点和用途等因素，结合经验法则作出综合分析判断。
【问题背景】
1.根据《建设工程项目管理规范》(GB/T50326-2017)的规定：项目管理机构为根据组织授权，直接实施项目管理的单位。可以是项目管理公司、项目部、工程监理部等。项目负责人（项目经理）为组织法定代表人在建设工程项目上的授权委托代理人。项目管理机构负责人应具有下列权限：1、参与项目招标、投标和合同签订；2、参与组建项目管理机构；3、参与组织对项目各阶段的重大决策；4、主持项目管理机构工作；5、决定授权范围内的项目资源使用；6、在组织制度的框架下制定项目管理机构管理制度；7、参与选择并直接管理具有相应资质的分包人；8、参与选择大宗资源的供应单位；10、法定代表人和组织授予的其他权利。?
2.项目经理以施工单位名义对外借款，施工单位应当承担什么样的责任，司法实务界一直存在争论。从上述规定可以看出，项目经理拥有签订合同、项目管理、采购等职责，但并没有对外借款的权限。
【归纳总结】
1.?《解答》第25条明确了项目部、项目经理以施工企业名义对外借款，只有在施工企业有明确授权或者可以构成表见代理的情况下，施工企业才对借款承担责任。
2.施工单位授权可能存在两种情形，一种是直接指向具体借款的明确授权，此种情况由施工企业承担责任应无争议；一种是授权不明的情形，按照法律规定，授权不明时应由施工企业承担责任。关于表见代理，《解答》第25条采用了列举方式，一是款项进入施工单位帐户，二款项实际用于工程。
3.《解答》第25条指向的是施工企业的项目部或项目经理，实践中更多的是挂靠人以被挂靠人名义对外举债或者实际施工人以总承包人的名义对外举债。对于挂靠人以被挂靠人名义对外举债，基于合同相对性原则，被挂靠人是合同相对方，应对合同的实施承担责任，如果出借人有证据证明挂靠人有授权或者构成表见代理，应当由挂靠人与被持靠人对出借人承担连带责任，此处承担连带责任的原因是挂靠人与被挂靠人之间是民事权利义务关系，项目经理与施工企业之间是劳动关系。实际施工人以总承包人的名义对外举债，处理原则与挂靠类似，但相较于挂靠关系，实际施工人是显名的，因此对于实际施工人以总承包人的名义对外举债的，如果判定总承包人与实际施工人承担连责任责任，则应更为严格的审查是否存在授权或表见代理情形。
【解读第26条】
【原 文】
26、本解答自印发之日起施行。
本解答施行后受理的一审案件适用本解答的规定。
本院以前有关规定与本解答相抵触的，不再适用。
【解 读】
【背景资料】
1.2005年1月1日，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行。
2.2008年12月17日，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》施行。
3.2011年，《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审判指南》施行。
4.2013年4月23日，江苏省高级人民法院召开《最高人民法院<建设工程施工合同纠纷案件司法解释（二）>》（征求意见稿）座谈会。
最高院《建设工程司法解释》已施行13年，施行过程中出现了很多问题亟待解决，各地法院因理解的不一致，也导致了裁判尺度不一。江苏高院分别于2008年及2010年出台了指导意见和审理指南，指导全省法院的裁判尺度。2013年，最高院开始启动《建设工程司法解释（二）》的立法工作，但由于承办人工作变动等原因，迟迟未能出台。为解决亟待解决的司法实务问题，江苏高院于6月26日发布了本《解答》，并自印发之日起施行。
【归纳总结】
1.本条是对《解答》的施行日期、是否具有溯及力以及与此前江苏高院相关解答之间关系问题的具体规定。
2.为解决司法实务的迫切需要，且《解答》经过了较长时间、较为充分的调查研究，《解答》印发即施行。
3.《解答》的效力不溯及既往，《解答》施行前已经受理尚未作出裁判的案件不适用本《解答》。即《解答》施行前受理的案件，无论是在一审、二审还是再审程序，一律不适用本解答。
4.依据新法优于旧法，同一部门就相同问题在不同时期作出的不同规定，应以最新规定为准，即江苏高院此前就相同的问题的规定与《解答》不一致的，不再适用，但江苏高院此前作出规定的内容如与本《解答》并不冲突、也未被废止的，仍然可以继续适用。
5.《解答》第26条虽然规定了施行前受理的案件不适用本《解答》，但我们认为，《解答》的性质是对司法裁判的指导意见，如其施行前受理的案件涉及的问题在江苏高院之前未有相关指导意见，而《解答》又作了全新规定的，省内法院在无规则可用的情形下，即使《解答》规定了施行前受理的案件不适用，实务中也必然对承办法官办案产生指导作用；另外，如果江苏高院之前的指导意见对原告不利，而《解答》的规定又对其有利时，原告完全可以用撤诉后重新起诉的方法规避《解答》第26条的规定。
参考资料：
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孙宁连律师
l建纬南京律师事务所副主任、建设工程业务中心主任
l南京市律师协会建设工程业务委员会主任
l南京仲裁委员会 “十佳”仲裁员
l石家庄仲裁委员会仲裁员（主审工程案件）
l“律师学院-点睛网”特邀授课老师
l江苏省建筑业改革发展咨询专家
l《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》编写组主要负责人
l《<工程总承包施工分包合同>操作指引》编写组主要负责人
孙宁连律师领导的律师团队，专精于建设工程法律业务，为施工项目提供全过程法律管控服务以及为工程案件提供诉讼／仲裁服务，是国内最专业的建设工程领域法律服务团队之一。 |
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