| 江苏高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解答》解读与分析（二） | | | 作者：孙宁连 2018-08-13 13:04:45 | 2018年6月26日江苏高院印发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》[（2018）3号]。为了更好的理解《解答》内容，建纬南京律师事务所孙宁连律师团队对《解答》逐条进行了解读，并首发于“建设工程法律实务”公众号，欢迎大家关注。
【解读第9条】
【原 文】
9、《建设工程司法解释》第20条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中如何适用？
建设工程施工合同专用条款中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，应予支持。建设工程施工合同专用条款中未明确约定，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。
建设工程施工合同专用条款有此明确约定，发包人有证据证明在合同约定的期限内提出异议的，承包人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，不予支持。
建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力。
【解 读】
【法律依据】
一、行政规章及规范文件
1.《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（2014.2.1日起施行）
第十八条 工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：
（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。
（二）国有资金投资建筑工程的发包方，应当委托具有相应资质的工程造价咨询企业对竣工结算文件进行审核，并在收到竣工结算文件后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见；逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。
非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。
（三）承包方对发包方提出的工程造价咨询企业竣工结算审核意见有异议的，在接到该审核意见后一个月内，可以向有关工程造价管理机构或者有关行业组织申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。
发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。
第十九条 工程竣工结算文件经发承包双方签字确认的，应当作为工程决算的依据，未经对方同意，另一方不得就已生效的竣工结算文件委托工程造价咨询企业重复审核。发包方应当按照竣工结算文件及时支付竣工结算款。
2.《建设工程价款结算暂行办法》（财建（2004）369号）
第十四条??（三）工程竣工结算审查期限
单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，发包人应按以下规定时限进行核对（审查）并提出审查意见。
工程竣工结算报告金额 审查时间1 500万元以下 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起20天2 500万元－2000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起30天3 2000万元－5000万元 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起45天4 5000万元以上 从接到竣工结算报告和完整的竣工结算资料之日起60天
建设项目竣工总结算在最后一个单项工程竣工结算审查确认后15天内汇总，送发包人后30天内审查完成。
第十六条 发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。
承包人如未在规定时间内提供完整的工程竣工结算资料，经发包人催促后14天内仍未提供或没有明确答复，发包人有权根据已有资料进行审查，责任由承包人自负。
根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算
款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。承包人可以催告发包人支付结算价款，如达成延期支付协议，发包人应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。如未达成延期支付协议，承包人可以与发包人协商将该工程折价，或申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
二、最高法观点
1.《最高人民法院关于审理建设工程 <http://www.66law.cn/gongchengjianzhu/>施工合同 <http://www.66law.cn/special/sght/>纠纷案件适用法律问题的解释》（2005.01.01施行）（以下简称《建设工程司法解释》）
第二十条当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
2.最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
八、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可
问：从法律上讲工程价款结算是当事人的行为，结算报告是承包人单方作出的，未经发包人认可不能作为结算依据。司法解释规定按照结算报告结算工程价款有何依据？
答：一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为 28 天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的这条规定更具有可操作性，《解释》第二十条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。
3.最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函【（2005）民一他字第 23 号】
你院渝高法[2005]154 号《关于如何理解和适用最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十条的请示》收悉。经研究，答复如下：
同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第 33 条第 3 款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。
三、各省高院观点
1.《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2008】243号）
（二）关于建设工程施工合同纠纷案件中结算依据的认定问题。
一是关于建设部制定的建设施工合同格式文本通用条款第33条第3款规定的理解问题。该条款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》（【2005】民一他字第23号），对此进行了明确。根据该解释精神，只有当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的，才可以将承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。二是对建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的适用问题。该条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。因建设部的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》只是部颁规章，且工程结算关系到发包方与承包方重大权益，因此，该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。
2.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法[2012]245号）
14、承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，如何处理?
建设工程施工合同约定发包人应在收到承包人提交的竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未明确约定逾期不答复即视为认可竣工结算文件，承包人依据《解释》第二十条的规定要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。
建设工程施工合同对此未作明确约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)通用条款第33.3条的约定为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。
35、发包人无正当理由拒绝结算工程款的，欠付工程款利息的起算点如何确定?
发包人在施工合同约定的审核结算期限内无正当理由拒绝结算或故意拖延结算，在审核期限届满后也未支付工程款，承包人要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有约定的除外。
3.北京市第一中级人民法院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》（2011）
9.发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，承包人请求直接按照竣工结算文件确定工程价款时，如何处理？
问题说明：此即《建设工程司法解释》第二十条规定的“不答复视为认可”如何具体掌握的问题。
基本意见：(1)该条适用的前提条件，必须是当事人将“收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的意思表示明确订入合同条款或者另外达成协议，同时对具体的答复期限也必须有明确的约定，否则不能适用“不答复视为认可”这一规定。(2)在适用“不答复视为认可”这一规定时还应注意由于承包人所报送的结算资料通常含有许多“水分”，因此法院应当依职权进行必要的审核。如果发现其中有明显虚报的部分，应当主动予以剔除，尽力避免当事人之间利益显著失衡。如果发现承包人报送的结算资料与实际情况存在显著性的大的差距，则应当委托专业鉴定部门进行鉴定。
4.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(苏高法审委[2008]26号)
第十条 建设工程施工合同中明确约定发包人收到竣工结算文件后，在合同约定的期限内不予答复视为认可竣工结算文件，当事人要求按照竣工结算文件进行工程价款结算的，人民法院应予支持；建设工程施工合同中未明确约定，当事人要求按照竣工结算
文件进行工程价款结算的，人民法院不予支持。
第十五条 ?发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限届满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。
5.《江苏省高级人民法院审判工作座谈会纪要》（2009 年）（节选）
3.竣工结算依据的认定
当事人在建设工程施工合同中未明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。
6.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）
五、建设工程施工合同无效的处理中应注意问题
（六）当事人不得基于法释[2004]14 号第二十条请求按照竣工结算文件结算工程价款。
法释[2004]14 号第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条是发包人逾期不答复也不结算所承担的法律后果，前提是施工合同为有效。当合同无效时，当事人不得依据此规定请求按照竣工结算文件结算工程价款。
7.《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015.12.21）
第三十六条 当事人对工程价款有争议，承包人提供了单方竣工结算报告，发包人应当进行审核，并将审核结果反馈给承包人。发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复的，符合《建设工程司法解释》第二十条的规定，无需进行造价鉴定，按照约定或者竣工结算文件结算工程价款。
发包人在收到竣工结算文件后，在约定的期限内提出异议的，人民法院经审查需要通过鉴定确定的，应当向承包人释明，由承包人对异议部分申请鉴定。承包人坚持不申请鉴定的，对发包人主张的异议予以支持。
8.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012.04.05发布）
十四、承包人能否直接请求按照竣工结算文件结算工程价款？
建设工程施工合同明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人可以请求按照竣工结算文件进行工程价款结算。
建设工程施工合同虽约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复则视为认可竣工结算文件的，承包人不能请求按照竣工结算文件确定工程价款。
建设工程施工合同约定发包人在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，且经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60天。
建设工程施工合同中对此未明确约定，承包人不能仅以GF-1999-0201《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款33.2条为依据，要求按照竣工结算文件结算工程价款。
9.《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）
8.《建设工程司法解释》第二十条规定的按照竣工结算文件结算工程价款，审判实践中应如何具体适用
建设工程施工合同约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。即使承包人未在合同约定的期限内提交竣工结算文件，发包人收到竣工结算文件后亦应在合同约定的期限内答复，逾期未答复的，承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。
承包人提交的竣工结算文件不符合合同约定或法律规定的条件，发包人逾期未予回复，承包人主张按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持，但可从逾期答复之日起计付应付工程款的利息，合同另有约定的除外。
10.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37 号）
九、建设工程施工合同明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。建设工程施工合同没有约定或者约定不明，承包人请求参照建设部《建设工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者依据建设部制定的建设工程施工合同格式文本（1999 年版）通用条款第 33 条第 3款的约定处理的，不予支持。
11.《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》（2007.11.22生效）
14、问：当事人约定发包人收到竣工结算文件后一定期限内应予答复，但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件，发包人未在约定的期限内答复，承包人请求以其提交的竣工结算文件作为结算依据的，应否支持？承包人提交的竣工结算资料不完整，发包人未在约定期限内答复的，如何处理？如果当事人未约定答复期限，能否根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条第一款第二项和第二款的规定，认定双方约定的答复期限为28日?
答：当事人约定发包人收到竣工结算文件后一定期限内应予答复，但未明确约定不答复即视为认可竣工结算文件的，若发包人未在约定的期限内答复，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程造价的结算依据。承包人提交的竣工结算资料不完整的，发包人应在约定的期限内告知承包人，发包人未告知的，视为在约定的期限内不予答复。当事人未约定发包人的答复期限的，不应推定其答复期限。
12.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）
18．承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款如何处理？
当事人在建设工程施工合同专用条款或另行签订的协议中明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，且逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人依据《建工司法解释》第二十条的规定请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。没有明确约定逾期未答复则视为认可竣工结算文件的，承包人请求按照竣工结算文件确定工程价款的，不予支持。
当事人在建设工程施工合同专用条款中未明确约定发包人应在收到承包人提交竣工结算文件后一定期限内予以答复，也未另行签订协议约定，承包人仅以原建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定，或者《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款约定为依据，诉请依照《建工司法解释》第二十条的规定按照竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。
当事人在建设工程施工合同专用条款或另行签订的协议中明确约定发包人应在承包人提交竣工结算文件后未答复则视为认可竣工结算文件，但未约定答复期限，经承包人催告后，发包人仍不予答复的，人民法院可根据实际情况确定合理的答复期限，但答复期限不应超过60日。
13.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》（2009.5.4发布）
10．建设工程施工合同约定发包人应在承包人提交结算文件后一定期限内予以答复，但未约定逾期不答复视为认可竣工结算文件的，承包人请求按结算文件确定工程价款的，不予支持。
14.《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》（2013.9.1发布）
38．当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。
【背景资料】
《建设工程施工合同（示范文本）》(1999版)通用条款第33.3条，“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”，2005年《建设工程司法解释》第20条规定了发包人逾期审核视为认可送审价，该条规定是否适用于《建设工程施工合同（示范文本）》(1999版)通用条款第33.3条的情形产生争议，最高院【（2005）民一他字第 23 号】复函终结了这一争议。但随着《建设工程施工合同（示范文本）》（2013版）发布，其通用条款第14.2条约定，“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书”，此条款与《建设工程司法解释》第二十条的规定的情形基本一致，当事人选择使用2013版《建设工程施工合同（示范文本）》签订合同的，发包人是否受14.2条“逾期审核视为认可送审价”的约束。一种观点认为，施工合同示范文本通用条款是行业惯例，仅依据通用条款14.2条主张按送审价结算的，不予支持；另一种观点认为，合同协议书、通用条款、专用条款都是施工合同的组成部分，专用条款没有特别约定的，应当适用通用条款的约定，通用条款14.2条应当被适用。
【归纳总结】
1.《解答》第9条明确“逾期审核视为认可送审价”的约定必须在专用条款中约定，仅有通用条款约定，不能适用。我们认为，通用条款是施工合同的组成部分，专用条款没有特别约定的，即应适用通用条款约定，2013版、2017版施工合同示范文本14.2条的约定很明确，符合《建设工程司法解释》第二十条规定的情形，除非合同双方在专用条款中另行约定，否则就应当受此条款的约束。本条解答不认可通用条款约定的原因，除了法院一贯将通用条款作为行业惯例来对待外，与通用条款约定的审核时间过短（28天），发包人很难在这么短的时间内完成审核，也有一定的关系。
2.《解答》第9条最大的变化是“建设工程施工合同无效的，不影响该条款约定的效力”，征求意见稿中没有此条，此条也完全改变了江苏高院2010年审理指南“当合同无效时，当事人不得依据此规定请求按照竣工结算文件结算工程价款”的意见，而且，最高院及其他高院也从未有过此种意见。合同无效，除独立存在的争议解决条款外，其他条款均为无效。“逾期审核视为认可送审价”作为惩罚性约定，必须有效才能被适用。本条解答在法理层面上有待商榷。
【解读第10条】
【原 文】
10、当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的如何处理？
当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据的，按照约定处理。但行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论，当事人申请进行司法鉴定的，可以准许。
【解 读】
【法律依据】
一、法律法规
1、《中华人民共和国合同法》
第四条 当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。
二、最高院观点
1、最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见（[2001]民一他字第2号）
河南省高级人民法院：
你院“关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的请示”收悉。经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
2、《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》（[2008]民一他字第4号）
福建省高级人民法院：
你院（2007）闽民他字第 12 号请示收悉。关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题，经研究，答复如下：
财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理，不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。但是，建设合同中明确约定以财政投资的审核结论作为结算依据的，审核结论应当作为结算的依据。
3.《2011年全国民事审判工作会议纪要》
25、当事人以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论，主张变更有效的建设工程施工合同约定的工程价款数额的，不予支持。
4.《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》
49、依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，一般不予支持。
合同约定以审计机关出具的审计意见作为工程价款结算依据的，应当遵循当事人缔约本意，将合同约定的工程价款结算依据确定为真实有效的审计结论。承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。
三、各省高院观点
1.《广东省高级人民法院 2012 年全省民事审判工作会议纪要》（粤高法(2012)240 号）
（四）关于工程价款结算问题
……依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，不予支持。
2.《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）
11.当事人约定以审核、审计结果作为工程款结算的条件无法成就时如何处理
当事人约定以财政、审计等部门的审核、审计结果作为工程款结算依据的，按照约定处理。如果财政、审计等部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论，经当事人申请，且符合具备进行司法鉴定条件的，人民法院可以通过司法鉴定方式确定工程价款。
3.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013.12.23发布）
第十条 政府投资和以政府投资为主的建设项目，当事人在合同中约定以审计机关出具的审计报告、财政评审机构出具的评审结论作为工程价款结算依据，发包人请求依据审计报告、评审结论结算工程价款的，予以支持。
4.《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》（2015.12.21生效）
第三十条 对于经过行政审计、财政评审的政府投资的项目，当事人申请对工程造价进行司法鉴定，人民法院经审查认为需要进行鉴定的，可以准许，双方当事人合同约定以行政审计、财政评审结论作为工程款结算依据的除外。
【背景资料】
2017年6月5日发布并实施的《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函 <https://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAxMDAxMjQ0MTg%3D&showType=0>》【法工备函〔2017〕22号】?，明确函告中国建筑业协会：“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”，黑龙江、海南、青海、安徽、浙江等地相继对地方性法规里相关内容进行了修正。此举强化了国家审计机关对工程建设单位行政监督职能，避免行政行为直接干涉民事活动。
根据审计法的规定及其立法宗旨，法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为，但审计人与被审计人之间因国家审计发生的法律关系与民事主体之间的民事法律关系性质不同。审计机关的审计结论不能当然的约束民事主体之间的民事行为，除非民事主体共同选择将审计结论作为工程结算依据。
【归纳总结】
1.《解答》第10条贯彻了民法意思自治原则，行政审计属行政监督行为，与施工合同不是同一法律关系，对施工合同结算没有约束力，只有施工合同当事人约定以行政审计、财政评审作为工程款结算依据时，行政审计结论才对施工合同结算有约束力。
2.实践中，行政审计监督是以抽查的方式进行，如果施工合同约定以行政审计结论作为结算依据，但没有被抽查成为审计对象，审计将无从进行，而且行政审计、财政评审久审不决的情形非常普遍，也严重损害承包人的利益。因此《解答》第10条明确了行政审计、财政评审部门明确表示无法进行审计或者无正当理由长期未出具审计结论时，当事人可以通过司法鉴定的方式确定工程造价。
3.此条需要注意的是：在施工合同尤其是政府投资项目的施工合同中经常会出现“审计”二字，此处的“审计”并不能当然理解为“行政审计”，只有在合同明确约定为“行政审计”时，才可以认定施工合同当事人自愿将工程价款结算事宜交由行政审计部门确定。
4．我们认为，即使合同当事人明确约定以行政审计、财政评审作为工程价款结算依据，也不应排除行政审计、财政评审结论存在明显错漏时对当事人的救济，法院应通过质证或者委托司法鉴定纠正审计结论存在的缺陷。
【解读第11条】
【原 文】
11、欠付工程款利息标准如何确定？
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过年利率24%。没有约定的，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
【解 读】
【法律依据】
一、法律法规规定
1.《中华人民共和国建筑法》
第18条第2款 发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。
2.《中华人民共和国合同法》
第269条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
第207条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
二、最高院观点
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）（以下简称《建设工程司法解释》）
第17条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
2.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释［2015］18号）（以下简称《民间借贷司法解释》）
第29条第1款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
3.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2012］8号）（以下简称《买卖合同司法解释》
第24条第4款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
三、各省高院观点
1.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）
17.无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定？
承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。
2.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）
（三）工程款利息
当事人对工程款利息有约定，从其约定，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息。
3.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意（二）》（2013.12.23发布）
第十六条? 当事人同时主张违约金和利息的，可予支持。
当事人主张的总额在中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围内的，应当综合违约行为的情节、程度，给守约方造成损失的大小等因素进行确定。
当事人主张的总额超出中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围的，应当举证证明实际损失的数额，人民法院按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定处理。
4.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）
十一、发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，如发包人无法证明承包人实际损失的，可以推定为以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。
5.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一［2015］3号）
29.欠付工程价款的利息如何确定？当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，但不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。
四、其他
《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)
三、逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%~50%；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50%~100%。
【背景资料】
《建设工程司法解释》第17条规定，对欠付工程款利息标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。而社会融资成本普遍高于银行贷款利率，客观上促使违约者基于利益考虑产生恶意拖延付款的违约冲动，不利于弘扬背信可耻、诚信可嘉的良好社会风尚。
【归纳总结】
1.《解答》第11条规定了当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定时的最高限，即不得超过年利率的24%，填补了《建设工程司法解释》第17条的空白。年利率24%系参考了《民间借贷司法解释》第29条规定。
2.《解答》第11条 “没有约定的，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”此处逾期罚息利率，按照《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)，即为在中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，加收30%~50%。至于如何在30%~50%区间内的具体上浮幅度，由承办法官根据个案的具体情况，综合考虑守约方的损失情况，违约方的过错程度等因素，自由裁量确定。
3.《解答》第11条规定“没有约定的，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条第4款的规定，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”此规定与征求意见稿及江苏高院之前的规定均不一致。征求意见稿及江苏高院之前的规定均沿袭《建设工程司法解释》第17条的规定，“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《解答》第1条突破了《建设工程司法解释》第17条的规定，参照在后发布的买卖合同司法解释的规定，加大发包人逾期付款的责任，有利于维护诚实信用、公平有序的良好建筑市场环境。
【解读第12条】
【原 文】
12、发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，对该抵债协议的效力如何认定？
发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查抵债协议系当事人真实意思表示，且不存在《合同法》第52条、第54条规定情形的，对其主张不予支持。
（备注：《合同法》第52条：有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。《合同法》第54条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：(一)因重大误解订立的;(二)在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。）
【解 读】
【法律依据】
一、法律法规
1.《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2．《中华人民共和国物权法》
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
二、最高院观点
1.《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016.11.30）
（三）关于以房抵债问题
16.当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。
17.当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。
三、地方高院观点
1.《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》（2014.04.25发布并生效）
三、关于债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质及效力认定
会议认为，对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：
（一）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
（二）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。
债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定进行处理。
2．《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发［2014］489号）
当事人在民间借贷债务履行期限届满后签订合同约定以房抵债，性质上属于债务履行方式的变更，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的，应予支持。借款人认为抵债价格明显过低，显失公平的，可以参照本纪要第24条第2款规定处理。（备注：第24条第2款：借款人认为合同约定的房屋转让价格明显过低，显失公平的，可以依据《合同法》第54条第1款第（2）项的规定行使撤销权。转让价格是否明显过低的标准可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第19条的规定予以确定，即合同约定的房屋转让价格达不到当时交易地的市场交易价百分之七十的，一般可以视为价格明显过低。）
3.《重庆市高级人民法院印发<关于审理和执行涉及“四久工程”纠纷案件若干问题的意见>的通知》（渝高法[2003]179 号）
十八、已执案件的处理为了实现对“四久工程”的整体处置，对已经由人民法院裁定以物抵债的房屋，经当事人申请，人民法院应将其纳入统一执行。其受偿金额按照司法评估机构确认的以物抵债的房屋在整个“四久工程”中的价值比例计算。在该房屋没有其他优先受偿权的情况下，其受偿顺序为第一顺序。
【争议观点】
司法实务界对以房抵债协议是实践合同还是诺成合同，存在分歧，各级各地法院裁判莫衷一是。
一种观点认为，以房抵债协议应定性为实践合同，即以房抵债协议的成立并生效需以办理不动产转移登记手续为前提。司法实务案例绝大多数避讳此观点，如(2016)最高法民终15号、(2016)黑民终70号、(2016)苏民终288号、(2015)津高民一初字第0015号、(2014)黔高民再初字第1号、(2017)苏13民终1577号、(2017)苏13民终796号等等。
另一种观点认为，以房抵债协议应定性为诺成合同，即以房抵债协议的成立、生效无需办理物权变更手续。支持此观点的案例我们仅检索到一宗，（2016）最高法民终字第484号，通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案。该案例裁判要旨：对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。
【归纳总结】
1．《解答》第12条明确以房抵债协议是诺成合同，认为工程款清偿期届满后达成的以房抵债协议，只要不存在《合同法》第52、54条规定的无效、可撤销情形的，协议即成立、生效。
2．我们支持江苏高院《解答》的观点。第一，实践性合同均有法律的明文规定，否则，不宜认定为实践合同，工程款清偿期届满后以房抵债的约定并无法律层面的要物性要求，因此，不应将其定义为实践合同；第二，债务履行期届满后约定的“以房抵债”，实际上是当事人事后达成的新的债务清偿协议，应以新的合意作为双方债务清偿的依据，除非新合意违反了合同法第52条、第54条被无效或撤销、变更。
【解读第13条】
【原 文】
13、发包人能否以承包人未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由？
发包人以承包人未开具发票为由拒绝支付工程款的，不予支持，当事人另有明确约定的除外。
【解 读】
【法律依据】
一、法律法规
1．《中华人民共和国合同法》
第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十七条 当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百三十六条 出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。
第二百六十一条 承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。
2．《中华人民共和国发票管理办法》（国务院令第587号）
第十九条 销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；特殊情况下，由付款方向收款方开具发票。
第二十条 所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票。取得发票时，不得要求变更品名和金额。
第三十五条? 违反本办法的规定，有下列情形之一的，由税务机关责令改正，可以处1万元以下的罚款；有违法所得的予以没收：
（一）应当开具而未开具发票，或者未按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性开具发票，或者未加盖发票专用章的；
……
第四十条对违反发票管理规定2次以上或者情节严重的单位和个人，税务机关可以向社会公告。
第四十一条 违反发票管理法规，导致其他单位或者个人未缴、少缴或者骗取税款的，由税务机关没收违法所得，可以并处未缴、少缴或者骗取的税款1倍以下的罚款。
二、最高法观点
1．《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要（节选）》（2016.11.30生效）
（四）关于不履行协作义务的责任问题
34.承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。
2.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2012〕8号)
第七条 合同法 <http://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAwMDAwOTIzNTQ%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87>第一百三十六条 <http://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAwMDAwOTIzNTQ%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87>规定的“提取标的物单证以外的有关单证和资料”，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等。
3.最高人民法院民事审判第一庭 <https://www.dushu.com/author/%e6%9c%80%e9%ab%98%e4%ba%ba%e6%b0%91%e6%b3%95%e9%99%a2%e6%b0%91%e4%ba%8b%e5%ae%a1%e5%88%a4%e7%ac%ac%e4%b8%80%e5%ba%ad/>编《民事审判指导与参考》（第58辑）第238-239页
6、建设施工合同的发包方能否以承包方以未开具发票作为拒绝支付工程款的先履行抗辩的事由
答: 先履行抗辩权，是指依照合同约定或法律规定负有先履行义务的一方当事人，届期未履行义务或者履行义务严重不符合约定条件时，相对方为保护自己的期限利益或为保证自己履行合同的条件而中止履行合同的权利。先履行抗辩权本质上是对违约的抗辩，在这个意义上，先履行抗辩权可以成为违约救济权。我国合同法第六十七条规定了先履行抗辩权。审判实务中，发包方通常以承包方未开具发票为由作为拒付工程款的抗辩。
建设施工合同作为一种双务合同，依据其合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款义务与开具发票义务是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。如果不是对等关系的义务，就不能适用先履行抗辩权。
合同法第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第九十四条第（三）项还规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。合同法这些规定中都提及了“主要义务”“主要债务”的概念，所谓主要义务，一般是指根据合同性质而决定的直接影响到合同的成立及当事人订约目的的义务。例如，在买卖合同中，主要义务是一方支付标的物，另一方支付价款。而在建设工程施工合同中的主要义务就是一方完成合同项下的建设工程，另一方依约支付工程款项。合同中主要义务的特点在于，主要义务与合同的成立或当事人的缔约目的紧密相连，对主要义务的不履行将会导致债权人订立合同目的的无法实现，债务人的违约行为构成根本违约，债权人有权解除合同；在双务合同中如果一方不履行其依据合同所负有的主要义务，另一方有权行使抗辩权。而开具发票的义务显然不属于建设工程施工合同中的主要义务，一方当事人违法该义务并不构成根本违约，另一方当事人不能仅仅因为未及时出具相应发票而主张解除合同。
在一方违法约定没有开具发票的情况下，另一方不能以此为由拒绝履行合同主要义务即支付工程价款。除非当事人明确约定：一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程价款。这种情况就意味着双方将开具发票视为与支付工程价款同等的义务。
三、各省高院观点
1.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）
29.欠付工程价款的利息如何确定？
当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的．按照约定处理，但不得超过中国人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍：没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，发包人以承包人未开具发票，未移交工程竣工资资料为由拒付工程价款的，不予支持。但建设工程施工合同另有约定的除外。
2.北京市第一中级人民法院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》（2011年）
7、发包方能否以承包方没有提供竣工资料为由拒付工程款？
基本意见：应坚持“次要义务的不履行不能对抗主义务的履行请求”的原则。不移交竣工资料、施工图纸如果构成违约，应承担违约责任，但不足以吞并或抵消偿付工程款主要义务，除非双方在合同中已明确约定以移交竣工资料、施工图纸作为给付工程款的前提条件。
【归纳总结】
1.建设工程施工合同的主要义务是：承包人完成并交付合格工程、发包人支付工程价款。开具发票是施工合同的附随义务，不能以不履行附随义务来对抗主要义务。《解答》第13条明确了发包人不能以承包人未开具发票为由不付工程款。
2.司法实务中，有些法院从发票的可执行性及发票受税务行政管理的规制等因素考虑，仅支持赔偿损失而不支持开具发票的请求。我们认为，开具发票既是税务行政管理的规制对象，也是施工合同的附随义务，承包人不开具发票，发包人得享有诉权，发包人可以起诉要求开具发票及赔偿损失。
3.即使法院不受理开具发票的起诉，发包人依然有救济途径。发包人可向税务机关举报，由税务机关责令承包人开具相应发票，并对其进行处罚。
4.为保护自身权益及规避法院可能不受理的风险，发包人可在合同中明确约定“承包人开具增值税发票后，发包人才支付相应工程款，否则发包人有权拒付”约定后，开具发票就成为支付工程款的前提条件，承包人不开具发票，发包人有权不支付工程款。
【解读第14条】
【原 文】
14、建设工程价款优先受偿权起算如何确定？
建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，具体起算按照以下方式确定：?
（1）工程已竣工且结算款已届期的，自建设工程竣工之日或者建设工程施工合同约定的竣工之日起算；
（2）建设工程施工合同解除、终止履行的，自合同实际解除、终止之日起算；
（3）工程已竣工验收合格，但合同约定除质保金以外的工程款付款期限尚未届满，自合同约定的工程款付款期限届满之日起算。
【解 读】
【法律依据】
一、法律法规
1.《中华人民共和国合同法》?
第286条??发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
二、最高法观点
1.《最高院第73号指导性案例》（2017年）?
裁判要旨：按照最高人民法院全国民事审判工作会议纪要精神，因发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除之日起计算，安徽天宇公司要求按合同约定的竣工日期起算优先受偿权行使时间的主张，缺乏依据，不予采信。2011年8月26日，法院裁定受理对安徽天宇公司的破产申请，2011年10月10日通州建总公司向安徽天宇公司的破产管理人申报债权并主张工程款优先受偿权，因此，通州建总公司主张优先受偿权的时间是2011年10月10。?? 2.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号）?
四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。??
3.《全国民事审判工作会议纪要》（2011）?
26、非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。
27、当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。
三、地方高院观点
1.《江苏高院关于建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）?
七、建设工程施工合同工程款的认定?
（二）…建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。?
2.《江苏高院审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2008年）?
第19条 ?建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起六个月。??
3.《浙江省高院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（2012年）
?一、行使优先权的六个月期限应该如何理解？?
六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。权利人未在上述期限内行使优先权的，建设工程价款优先受偿权丧失。
4.《广东省高院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286 条的指导意见》（粤高法发［2004］2号）
10、承包人在2002 年12 月28 日之后行使建设工程价款优先受偿权的期限为6 个月，自建设工程竣工之日或者建设工程承包合同约定的竣工之日起计算。建设工程竣工之日与建设工程承包合同约定的竣工之日不一致的，以日期在后的为准。
承包人在1999 年10 月1 日以后2002 年12 月28 日之前行使建设工程价款优先受偿权的，不受6个月期限的限制。
12、承、发包双方当事人在合同中约定行使工程价款优先受偿权期限的，该约定有效。但在2002 年12 月28 日之后，承、发包双方当事人在合同中约定行使建设工程价款优先受偿权的期限超过6 个月的，超过部分无效。
承包人在超过法定的期限后向人民法院主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。??
5.《广东高院全省民事审判工作会议纪要》（粤高法[2012]240号）?
27、非因承包人的原因，建设工程未能在约定期限内竣工，承包人依据《合同法》第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同 解除或终止履行之日起计算。??
6.《广东省高院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号）
16、 建设工程承包人行使工程价款优先受偿权的起算时点应如何确定?建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，具体起箅点按照以下方式确定：
(1)工程已竣工的，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在后日期作为起算点，但合同约定的付款期限尚未届满的，以合同约定的付款期限届满之日作为起算点；(2)工程尚未竣工而合同解除、终止履行的，以合同实际解除、终止之日作为起算点；(3)发包人主张以《建设工程司法解释》第十四条第（二）、（三）项作为承包人行使优先受偿权起算点的，不予支持。
?
【争议观点】
1.施工合同解除、终止后工程价款优先受偿权起算点，主要有三种不同的观点①以合同实际解除、终止之日为起算点；②以约定的竣工日期为起算点；③以债务履行期届满作为起算点。“以合同实际解除、终止之日为起算点”是目前司法实务界的主流观点。
2.工程已竣工，但工程结算款付款期限尚未届满的，工程价款优先受偿权起算点实务界存在分歧，主要观点①自实际竣工之日或约定的竣工之日为起算点；②以约定的付款期届满之日作为优先受偿权的起算点。近年来法院的观点多趋向于第二种观点。
?
【归纳总结】
1.《合同法》第286条对建设工程价款优先受偿权起算时间的规定，本意应当是从到期债权未受清偿时起算，也没有规定承包人必须在六个月内行使。最高院设置六个月的行使期限，是对承包人权利的限制，是创制法律而非解释法律，本身超出了其权限，且规定建设工程价款优先受偿权从竣工之日起算，与工程行业通常的结算时间不相适应，承包人一般无法在限期内提起优先受偿权主张，严重弱化了优先受偿权对承包人的权利保护。?? 2.《解答》第14条第（2）款，建设工程施工合同解除、终止履行的情形下，优先受偿权从合同解除、终止履行之日起算是目前的主流观点。但我们认为，不应绝对，如果双方就解除、终止后的已完工程结算、支付期限进行了约定，那么优先受偿权的行使期限应从工程结算款清偿期届满之日起算。
【解读第15条】
【原 文】
15、建设工程施工合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？
建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权。
【解 读】
【法律依据】
一、法律法规
1.《中华人民共和国合同法》
第286条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
二、各省高院规定
1.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）
五、建设工程施工合同无效的处理中应注意问题
（九）合同无效而取得合法的工程款优先受偿权不符合立法精神，《合同法》第二百八十六条的语境是合同有效为前提。该法第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于工程价款优先受偿权的法理定性，梁慧星教授指出：在立法过程中，《合同法》该条从设计、起草、讨论、修改、审议直到通过，始终是法定抵押权。担保物权中的抵押权、质权、保证以及附属于主债权的利息等，都属于主权利的从权利。既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。该规定的法理也是基于保证债权作为从权利将随主债权的转移而转移的制度。我国《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”可见，主合同即施工合同无效的情况下，而支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神。故，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。
2.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012.04.05发布）
二十二、建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。
3.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009年）
第17条 建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。
4.《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》（2004年）
7?在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
4.《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）
13、建设工程合同无效是否影响承包人主张工程价款优先受偿权？
建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，发包人仅以施工合同无效为由主张承包人无权主张工程价款优先受偿权的，不予支持。
5.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一（2015）3号）
37、……建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，或者未经竣工验收但已经实际使用，实际施工人请求其工程价款就承建的建设工程折价或拍卖的价款优先受偿的，应予支持。
【背景资料】
施工合同无效是否影响承包人优先受偿权的行使，广东高院和江苏高院曾有不同意见。
《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法》第286条的指导意见》（2004年）、《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》（2010年）对此问题在当时均持否定态度，认为施工合同无效，承包人不享有优先受偿权。江苏高院的理由是，优先受偿权是法定抵押权，担保物权中的抵押权是主权利中的从权利，主权利无效，从权利也无效。但后期广东高院、江苏高院出台的关于建设工程施工合同案件的相关解答，均推翻了此观点 ，一致认为施工合同无效，承包人仍享有优先受偿权。
至此，全国高院层级发布的审判业务文件均对该问题达成了一致，即建设工程施工合同无效，承包人优先受偿权不受影响。
【归纳总结】
《解答》第15条明确了承包人优先受偿权不受合同效力影响。此观点已成为目前司法界的一致意见。究其原因，我们分析认为：
首先，建设工程施工合同无效后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，仍可参照合同约定支付工程价款。施工合同无效，工程经验收合格的，发包人仍需向承包人承担工程款支付义务，而优先受偿权的权利保护对象是工程款债权，赋予承包人优先受偿权，符合优先受偿权的制度设定目的。
其次，优先受偿权的价值在于保证与标的物有牵连关系之特殊债权的实现。施工合同无效，已完工程返还不能，应当折价补偿承包人，该补偿义务形成的债务与建筑物也存在牵连关系。
最后，从保护弱势群体及公平的角度，建筑物是承包人投入人、材、机及管理物化形成的，应当赋予承包人优先受偿权。
【解读第16条】
【原 文】
16、实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？
实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权。
【解 读】
【法律依据】
一、法律法规规定
1.《中华人民共和国合同法》
第一百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
二、最高院观点
1.《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）
第29条 因违法分包、转包等导致建设工程合同无效的，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对建设工程行使优先受偿权的，不予支持。
2.《全国民事审判工作会议纪要（2015年4月征求意见稿）》
53?第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据合同法第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。
第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。
三、各省高院观点
1.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2012.04.05发布）
二十二、建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？
建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。
2.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》（2009.05.04发布）
18?分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。
3.《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（2004.01.17发布）
2?建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。但如因总承包人怠于行使优先权损害分包人利益，分包人可依照《合同法》第七十三条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张权利。
4.《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答》（2014.4.3）
15?实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？
答：我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条赋予承包人享有建设工程价款优先受偿权的立法目的旨在解决工程款的拖欠问题，保障包括广大农民工在内的建筑工人的基本生活需要。但是，现实生活中，承包人非法转包和违法分包的情形较为普遍，承包人往往并不实际施工，拖欠的工程款通常是实际施工人的。如果承包人怠于行使权利，则实际施工人的利益无法得到保护。因此，在与发包人具有直接合同关系的承包人没有起诉发包人的情况下，实际施工人诉请发包人在欠付工程款范围内支付工程价款并依照我国《合同法》第二百八十六条主张建设工程价款优先受偿权的，应当予以支持。
【归纳总结】
1.从各级法院审判业务文件来看，除2011年《全国民事审判会议纪要》外，其余文件对实际施工人享有优先受偿权均持肯定态度。
2.《解答》第16条赋予实际施工人一定条件下享有优先受偿权。究其原因，我们认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条赋予实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程价款，工程价款优先受偿权的基础权利源于工程款债权，因此实际施工人的工程款债权及于发包人，其工程款债权应受优先受偿权保护；其次，若不赋予实际施工人优先受偿权，对保护弱势农民工利益不利，易导致《合同法》第286条的立法目的落空。建筑领域，违法分包、转包现象普遍，且实际施工人垫资现象突出，如果实际施工人的工程款债权无优先受偿权制度保护，一定程度上削弱了优先受偿权的制度功能。
3.实际施工人优先受偿权的享有应满足以下条件：①实际施工人施工的建设工程质量合格；②总承包人或转包人怠于行使优先受偿权，且该怠于行使的客观事实将损害实际施工人的利益。保护范围仅限于其施工的建设工程。仅可在发包人欠付工程款范围内行使。
【解读第17条】
【原 文】
17、工程款利息是否属于建设工程价款优先受偿权的范围？
承包人主张将工程款利息纳入建设工程价款优先受偿权范围的，不予支持。
【解 读】
【法律依据】
一、法律、行政法规
1.《中华人民共和国合同法》
第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
2.《中华人民共和国物权法》
第一百七十条 担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百七十三条 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。
二、最高法观点
1.最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（法释[2002]16 号，以下简称《批复》）
上海市高级人民法院:
你院沪高法〔2001〕14 号《关于合同法第 286 条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。?
三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
……
2.最高法民一庭《民事审判指导与参考》（第38辑）第306-307页
1、享有优先权保护的建筑工程价款范围如何界定
问：最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第3条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失”。实践中，对享有优先权保护的建筑工程价款不包括承包人因发包人违约造成的损失一项没有争议，但对于是否包括承包人的应得利润存在争议，请问，享有优先权保护的建筑工程价款范围应如何界定，是否包括承包人的应得利润？
答：关于享有优先权保护的建筑工程价款范围的界定，应结合《合同法》第286条和《批复》第3条加以确定。
住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条规定，建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。根据该条规定，一般来说，工程价款可分为四个部分：一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料差价。其中，定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润，由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金，包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。在实践中，建设工程价款的表现形式有工程估算价、设计概算价、施工图预算价、施工预算（概算）价和竣工结算价五种。《合同法》第286条中所称工程价款，如指已竣工工程，应指竣工结算价。未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款。《合同法》第286条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠的工程款，主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。利润是工程价款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。
《批复》第3条则实际上解决了实践中的两个疑问：一是承包人垫资款是否享有优先受偿权；二是承包人因发包人违约造成的损失是否享有优先受偿权。《批复》尊重现实，将垫资款纳入承包人的优先受偿权的范围，明确规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用。同时将承包人因发包人违约造成的损失予以排除。
综上，享有优先保护的建筑工程价款的范围可以界定为，如指已竣工工程，应指竣工结算价，未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款；包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。
三、各省高院观点
1.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》（2013.12.23发布）
第二十三条 因发包人原因导致承包人施工期间停窝工产生的工人工资、设备租赁等费用，承包人将该费用与工程价款一并主张优先受偿权的，应予支持。
2.《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用《合同法 <http://law.wkinfo.com.cn//show?title=&bid=&collection=legislation&language=&showType=&aid=MTAwMDAwOTIzNTQ%253D>》第286条的指导意见》（粤高法发［2004］2号）
第五条 承包人对其为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院应予支持。承包人对因发包人违约所造成的损失主张优先受偿权的，人民法院不予支持。
3.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（苏高法审委〔2008〕26号）
第二十一条 承包人的优先受偿权范围限于建设工程合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。
未用于建设工程的借款以及发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。
4.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（川高法民一〔2015〕3号）
第三十八条 如何界定优先受偿权的范围？
建设工程经验收合格，工程的直接成本、间接成本、利润和税金属于优先受偿范围。
承包人、实际施工人支付的履约保证金、工程质量保证金、发包人应当支付的违约金等不属于优先受偿范围。
承包人、实际施工人请求确认对建设工程占用范围内的土地使用权享有优先受偿权的，不予支持。
5.《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2012〕2号）
三、建设工程价款优先受偿权的范围如何掌握？
建设工程价款优先受偿权的范围为建设工程的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款和用于建设工程的垫资款等。工程价款的利息不在优先受偿范围内。发包人应当支付的违约金或者因为发包人违约所造成的损失，不属于建设工程价款优先受偿权的受偿范围。
6.《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法[2017]151号）
15.利息是否属于工程价款优先受偿权的范围
利息属于工程价款的法定孳息，承包人主张利息属于工程价款优先受偿权范围的，应予支持。
7.《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》（粤高法发[2004]2号）
5、承包人对其为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院应予支持。承包人对因发包人违约所造成的损失主张优先受偿权的，人民法院不予支持。
6、承包人对其承建的建设工程折价或者拍卖价款享有建设工程价款优先受偿权，但对于因建设工程的使用、出租所产生的收益不得行使优先权。
8.《天津仲裁委员会建设工程施工合同纠纷案件仲裁指引》
七、工程价款优先受偿
3．受偿范围和期限，仅包括承包人因承包工程而实际支出的费用，包括人员工资、材料款、机械台班费、各种税费等。利息、停窝工损失、违约金等均不属于优先受偿的范围。
四、其他
1.《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013 ）
9.1.1 以下事项(但不限于)发生,发承包双方应当按照合同约定调整合同价款: 1.法律法规变化;?2.工程变更;?3.项目特征描述不符; 4.工程量清单缺项;?5.工程量偏差;?6.物价变化;?7.暂估价;?8.计日工;?9.现场签证;?10.不可抗力;?11.提前竣工(赶工补偿);?12.误期赔偿;?13.施工索赔;?14.暂列金额;?15.发承包双方约定的其他调整事项。?
【争议观点】
1.利息是否属于优先受偿权范围。一种观点认为利息属于逾期付款造成的损失，按照最高院《批复》第三条不属于优先受偿权范围，如（2017）最高法民再246号等案例；另一种观点认为利息是工程价款的法定孳息，与工程款本为一体，应属于优先受偿权范围，如（2012）民再申字第16号、(2017)最高法民终611号等案例。这两种观点各省高院的审判观点也均有体现。
2.停窝工损失是否属于优先受偿权范围。一种观点认为，停窝工损失是发包人违约所应承担的违约责任，不属于工程价款范围，不应受优先受偿权保护；另一种观点认为，停窝工损失是承包人实际投入的成本，应受优先受偿权保护。
?
【归纳总结】
1.《解答》第17条明确了工程款利息不属于优先受偿权范围，究其原因，我们认为《合同法》第286条规定优先受偿权保障的是建设工程价款，从文理解释的角度看，建设工程价款是固定且可以确定的，仅仅包括直接费、间接费、利润、税金，而利息的产生本质上是发包人违约支付工程款造成的损失，按照《批复》第三条规定，不应享有优先受偿权。我们赞同解答的意见，利息是工程价款的时间成本，但毕竟不是工程价款，合同法第286条优先受偿权的保护范围仅限于工程价款，因此，利息不属于优先受偿权的保护范围。 ?
2.对停窝工损失是否属于优先受偿权保护范围，解答未给出意见。我们的观点，停窝工损失是承包人实际投入的人材机成本，且《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第9.1.1项将索赔列入合同工程价款调整事项，因此停窝工损失结算时进入工程结算价款，应当属于优先受偿权保护范围。
【解读第18条】
【原 文】
18、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？
承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。
承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。
【解 读】
【法律依据】
一、法律法规
1.《中华人民共和国合同法》
第286条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
二、各省高院规定
1.《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》（浙高法执〔2012〕2号）
二、哪些方式可以认定为具有行使优先权的效力？
建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。
建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。
2.《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（粤高法〔2017〕151号）
17、承包人行使工程价款优先受偿权的方式应如何认定
建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。
18、建设工程承包人提起仲裁、诉讼仅主张发包人向其支付工程款，未主张确认其对工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先受偿权。承包人另案主张工程价款优先受偿权的，应予受理。
【观点争议】
从上述所引《合同法》及各级法院审判业务文件确认的规则看，实现优先受偿权的途径主要有以下几类：①承包人与发包人协议将工程折价；②直接申请法院拍卖；③通过诉讼、仲裁确认优先受偿权；④申请参加工程变价款分配方式行使优先受偿权。
争议的观点是承包人是否可以通过向发包人发函的形式实现优先受偿权，此问题江苏高院和广东高院各执一词，江苏高院持否定意见。
【归纳总结】
1.《解答》第18条明确，承包人可以通过诉讼或仲裁的方式主张优先受偿权，但不可以通过发函的形式主张。但在《解答》（征求意见稿）（2016年9月）中，“承包人通过发函方式主张建设工程价款优先受偿权的，可以认可其效力。至于工程欠款的数额可以通过后续程序确定，不能以工程款数额未定为由否定建设工程价款优先受偿权行使的有效性。”《解答》正式发布稿与征求意见稿观点正好相反，反映出法院对优先受偿权行使形式的要求趋于严格。
2.《解答》第18条仅明确了承包人可以通过诉讼或仲裁的方式主张优先受偿权，《合同法》第286条规定的内容还有承包人与发包人协议将工程折价的方式，这也是主张优先受偿权的合法形式之一。
3.我们认为，建设工程价款优先受偿权的权利来源于法定而非约定，《合同法》第286条并没有规定承包人可以发函形式行使优先受偿权。因此，江苏高院否定以发函形式主张优先受偿权更符合立法本意。而且，认可发函形式主张优先受偿权，函件仅在承包人与发包人之间知晓，不具有公示效果，如果该工程存在抵押权或者其他债权，权利人无从知道承包人是否主张了优先受偿权、优先受偿权是否已过期，发包人、承包人之间存在串通把已过期优先受偿权以函件形式复活的可能。
4.《解答》第18条虽否定了以发函的形式主张优先受偿权，但如果承包人发函主张工程折价的形式行使优先受偿权，发包人回函表示同意或部分同意的，则承发包双方已经达成了“协议折价”的合意，我们认为此情形下优先受偿权应当支持。
孙宁连律师
l建纬南京律师事务所副主任、建设工程业务中心主任
l南京市律师协会建设工程业务委员会主任
l南京仲裁委员会 “十佳”仲裁员
l石家庄仲裁委员会仲裁员（主审工程案件）
l“律师学院-点睛网”特邀授课老师
l江苏省建筑业改革发展咨询专家
l《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》编写组主要负责人
l《<工程总承包施工分包合同>操作指引》编写组主要负责人
孙宁连律师领导的律师团队，专精于建设工程法律业务，为施工项目提供全过程法律管控服务以及为工程案件提供诉讼／仲裁服务，是国内最专业的建设工程领域法律服务团队之一。 |
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