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江苏高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的解答》解读与分析(一)
孙宁连
作者:  2018-08-13 13:06:00
  2018年6月26日江苏高院印发了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》[(2018)3号]。为了更好的理解《解答》内容,建纬南京律师事务所孙宁连律师团队对《解答》逐条进行了解读,并首发于“建设工程法律实务”公众号,欢迎大家关注。
  【解读第1条】
  【原 文】
  一、建设工程合同案件的管辖
  1、建设工程合同案件专属管辖如何理解?
  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第28条规定建设工程施工合同案件按照不动产专属管辖确定受诉法院,即建设工程施工合同纠纷一律由建设工程所在地人民法院管辖。“建设工程施工合同纠纷”还包括建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷。
  尚未开工建设的建设工程施工合同纠纷,以及达成结算协议的建设工程施工合同纠纷,均适用专属管辖。
  工程款债权转让的,债务人与受让人因债务履行发生纠纷的,由于该债权源于建设工程施工合同,按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖。
  【解 读】
  【法律依据】
  一、法律、行政法规
  1.《中华人民共和国民事诉讼法》(2017年修正)
  第三十三条 下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖。
  二、司法解释
  1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)(以下简称《民诉法解释》)
  第二十八条 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。
  三、最高法观点
  1.2015年8月27日《人民法院报》第五版刊登了《关于民诉法解释中有关管辖若干问题的理解与适用》(作者:最高人民法院 高民智),第三部分“?关于民诉法解释第二十八条‘建设工程施工合同纠纷’的范围问题”载明:“应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷,不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”,应当包括该项下的建设工程施工相关的案件:“(3)建设工程施工合同纠纷,(4)建设工程价款优先受偿权纠纷,(5)建设工程分包合同纠纷,(6)建设工程监理合同纠纷,(7)装饰装修合同纠纷,(8)铁路修建合同纠纷,(9)农村建房施工合同纠纷。”对此,最高人民法院拟通过正在修改的《民事案件案由规定》予以进一步明确。”【注:最高人民法院《民事案件案由规定》(法〔2011〕41号)100、建设工程合同纠纷(1)建设工程勘察合同纠纷(2)建设工程设计合同纠纷(3)建设工程施工合同纠纷(4)建设工程价款优先受偿权纠纷(5)建设工程分包合同纠纷(6)建设工程监理合同纠纷(7)装饰装修合同纠纷(8)铁路修建合同纠纷(9)农村建房施工合同纠纷】
  2.(2017)最高法民再13号(张庭瑜装饰装修合同纠纷审判监督民事裁定书),本院经再审认为,本案系装饰装修合同纠纷,根据我院《民事案件案由规定》,属于第三级案由建设工程合同纠纷项下的第四级案由,系与建设工程施工合同纠纷相关的案件,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条“下列案件,由本条规定的人民法院专属管辖:(一)因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款“建设工程施工合同纠纷……,按照不动产纠纷确定管辖”的规定,本案应参照不动产纠纷确定管辖,即由不动产所在地人民法院管辖。
  【背景资料】
  1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程司法解释》)(2005年1月1日施行)颁布前,对于建设工程施工合同适用专属管辖还是一般地域管理,法律界一直存在分歧:一种观点认为,建设工程施工合同案件属于因不动产纠纷提起的诉讼,应当适用专属管辖规定;另一种观点认为,建设工程施工合同属于承揽合同,适用一般地域管辖原则。《建设工程司法解释》出台后,终止了这一争议。《建设工程司法解释》第二十四条“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地”,这一规定明确了建设工程施工合同适用一般地域管辖。
  2.《民诉法解释》明确了建设工程施工合同纠纷适用专属管辖,即由工程所在地人民法院管辖。由此终止了建设工程施工合同十年一般地域管辖原则。
  【争议观点】
  《民诉法解释》虽明确建设工程施工合同纠纷属专属管辖,但对于建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷等是否属专属管辖,未予明确,实践中也存在较大分歧。
  【归纳总结】
  1.江苏高院《解答》对“建设工程施工合同纠纷”做了扩大和类推解释,认为其应当包括《民事案件案由规定》案由“建设工程合同纠纷”中的(1)建设工程勘察合同纠纷(2)建设工程设计合同纠纷(3)建设工程施工合同纠纷(4)建设工程价款优先受偿权纠纷(5)建设工程分包合同纠纷(6)建设工程监理合同纠纷(7)装饰装修合同纠纷,未提及《民事案件案由规定》中的(8)铁路修建合同纠纷(9)农村建房施工合同纠纷,这一范围与最高院观点存在一定分歧。值得注意的是, 2016年9月江苏高院公开的《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答(征求意见稿)》认为建设工程勘察合同、设计合同纠纷不属于建设工程施工合同纠纷,而将铁路修建合同纠纷列入建设工程施工合同纠纷范畴。
  2.“铁路修建合同纠纷”最终未纳入“建设工程施工合同”范畴,其可能是基于“铁路修建合同纠纷”应由铁路运输法院管辖还是地方法院专属管辖存在较大分歧。《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》【法释(2012)10号】第三条第(六)项明确“与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷”,由铁路运输法院管辖;2015年《民诉法解释》出台后,对于铁路修建合同纠纷是否在“建设工程施工合同”范畴内,争议不断,一直未有定论,因此本次省高院《解答》未将其纳入。“农村建房施工合同纠纷”主流观点认为农村自建两层(含两层)以下住宅的施工承包不属于建设工程施工合同,因此《解答》也未将其纳入。由此这两类合同仍然适用一般地域管辖(通常是原告就被告),也可适用协议管辖(双方在合同中约定原告所在地、合同签订地、工程所在地等)。
  3.工程款债权转让的,债务人与受让人因债务履行发生纠纷的,由于该债权源于建设工程施工合同,按建设工程施工合同纠纷适用专属管辖,那么工程款债权受让人提起的建设工程价款优先受偿权纠纷也同样适用专属管辖。
  4.立法建议。江苏高院《解答》因受地域限制,仅在江苏省范围内有效,因此为终止争论,避免同类案件不同裁判结果,最高人民法院应尽早出台意见,对“建设工程施工合同纠纷”适用的范围进行明确。
  【解读第2条】
  【原 文】
  二、建设工程施工合同效力
  2、商品房未经招投标程序签订的建设工程施工合同效力如何认定?
  当事人以商品房未经招投标程序主张签订的建设工程施工合同无效的,除符合《招标投标法》第3条规定的必须招标的项目外,不予支持。
  (备注:《招标投标法》第3条:在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。
  国家发展和改革委员会2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》第二条:全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括:(一)使用预算资金200万元人民币以上,并且该资金占投资额10%以上的项目;(二)使用国有企业事业单位资金,并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条:使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括:(一)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;(二)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第四条:不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目,必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订,报国务院批准。国家发展和改革委员会2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条:不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目,必须招标的具体范围包括:(一)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;(二)铁路、公路、管道、水运,以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目;(三)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;(四)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;(五)城市轨道交通等城建项目。)
  【解 读】
  【法律依据】
  一、法律、行政法规
  1.《中华人民共和国招投标法》第3条;(详见《解答》原文备注)
  二、部门规章
  1.《必须招标的工程项目规定》[发改委第16号令,2018年6月1日施行]。(详见《解答》原文备注)
  2.《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》[发改法规规(2018)843号,2018年6月6日印发]。(详见《解答》原文备注)
  三、国务院及各省文件
  1.国务院办公厅2018年5月18日发布《国务院办公厅关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》(国办发〔2018〕33号),明确:“社会投资的房屋建筑工程,建设单位可以自主决定发包方式。”
  2.住建部2014年7月1日发布《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》(建市[2014]92号),明确:“(五)改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式,试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包,是否进入有形市场开展工程交易活动,并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任……”。
  3.江苏省住房和城乡建设厅2015年1月21日发布《江苏省住房和城乡建设厅关于明确非国有资金投资工程发包方式等有关问题的通知》(苏建招〔2015〕29号),明确:“(一)使用非国有资全投资的工业用房商业用房和商品住宅等房屋建筑工程(包括勘察设计、施工、监理材料设备等,下同),发包人可以自主决定采用招标发包或直接发包,以及是否进入有形市场进行交易……”
  4.安徽省住房和城乡建设厅2014年9月30日发布《安徽省住房和城乡建设厅关于改革非国有资金投资房屋建筑和市政基础设施工程项目发包方式的通知》,明确:“自2014年11月1日起,在我省行政区域内全部使用非国有资金投资的房屋建筑和市政基础设施工程项目,由项目建设单位自主决定是否进行招标或直接发包,是否进入有形建筑市场开展工程交易活动。”
  5.河南省住房和城乡建设厅在2014年8月13日发布《关于改革非国有资金投资工程建设项目发包方式的通知》(豫建[2014]102号),明确:“改革非国有资金投资项目发包方式。非国有资金投资项目建设单位可以自主选择招标发包或直接发包,自主选择工程交易活动场所(国家规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目除外)。”
  6.山西省住房和城乡建设厅2015年6月24日发布《关于做好非国有资金投资房屋建筑和市政基础设施工程项目监管工作的通知》(晋建市字〔2015〕140号),明确:“按照简政放权的要求,根据住建部意见精神,调整非国有资金投资建筑工程项目发包方式。改革建筑工程招投标监管方式,对非国有资金投资建筑工程项目实行事后备案监督管理。建设单位应当在工程项目报建时明确发包方式并对自主选择的承包人承担相应责任。”
  7.辽宁省住房和城乡建设厅2015年11月2日发布《关于非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目发包有关问题的通知》(辽住建发〔2015〕16号),明确:“凡不使用国有资金和国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,由建设单位自主决定是否招标,但法律和行政法规另有规定的除外。”
  8.湖北省住房和城乡建设厅2016年12月6日发布《关于推进非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目监督方式改革的通知》(鄂建文〔2016〕77号),明确:“调整非国有资金投资项目发包方式,各地可按照住房城乡建设部建市〔2014〕92号文件要求,试行非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目,由建设单位自主决定是否进行招标发包……各级住房城乡建设行政主管部门不再把非国有资金投资房屋建筑和市政工程项目进行招标或进场交易作为办理合同备案、质量安全报监、施工许可或竣工验收备案的必备前置条件……”
  【问题背景】
  843号文出台之前,商品房项目是否属于必须招投标范围一直是司法界争论的焦点。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(原国家计委3号令,现已废止)中将商品房列入“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目”,确定属于必须招投标范围,而多个省份在843号文出台前已经放开了非国有资金投资的商品房招标方式,由此出现了多地法院按照各地文件精神判决未经招投标的商品房项目签订的建设工程施工合同有效,上诉或再审到最高人民法院后,又被最高院依据3号令改判认定合同无效。
  【归纳总结】
  843号文的出台终结了商品房项目是否属于必须招投标范围的争论,《解答》对此问题又进行了进一步的明确。从各地规范性文件来看,关注商品房项目是否必须招投标均是从资金来源来判断,并未从《招投标投法》第3条“关系社会公共利益、公众安全的项目”理解,因此对于《解答》,我们可以理解为非国有资金投资的商品房项目未经招标签订的施工合同为有效合同。
  【解读第3条】
  【原 文】
  3、未取得建设工程规划许可证、施工许可证所签订的建设工程施工合同的效力如何认定?
  发包人未取得建设工程规划许可证,与承包人签订的建设工程施工合同,应认定为无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经规划部门认可的,可以认定有效。
  发包人未取得建设工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。
  【解 读】
  【法律依据】
  一、法律法规
  1.《中华人民共和国土地管理法》
  第四十三条 任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。
  第八十三条 依照本法规定,责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的,建设单位或者个人必须立即停止施工,自行拆除;对继续施工的,作出处罚决定的机关有权制止。
  2.《中华人民共和国城乡规划法》
  第三十七条 在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目,经有关部门批准、核准、备案后,建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请,由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围,核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后,方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地,经县级以上人民政府审批后,由土地主管部门划拨土地。
  第三十八条 在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的,在国有土地使用权出让前,城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块,不得出让国有土地使用权。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,在签订国有土地使用权出让合同后,建设单位应当持建设项目的批准、核准、备案文件和国有土地使用权出让合同,向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中,擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。
  第四十条  在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
  申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目,还应当提交修建性详细规划。
  第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
  3.《中华人民共和国建筑法》
  第七条建筑工程开工前,建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。
  第六十四条 违反本法规定,未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的,责令改正,对不符合开工条件的责令停止施工,可以处以罚款。
  4、《中华人民共和国合同法》
  第五十二条有下列情形之一的,合同无效:……(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。
  二、司法解释
  1.《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二) 》(法释(2009)5号)
  第十四条 合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。
  2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(征求意见稿)
  第六条【违法建筑施工合同无效】当事人以未取得建筑工程规划许可证为由,请求认定建筑工程施工合同无效的,应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证的,不予支持。
  三、部委规章及规范性文件
  1.《建筑工程施工许可管理办法》
  第四条 建设单位申请领取施工许可证,应当具备下列条件,并提交相应的证明文件:(一)依法应当办理用地批准手续的,已经办理该建筑工程用地批准手续。(二)在城市、镇规划区的建筑工程,已经取得建设工程规划许可证。(三)施工场地已经基本具备施工条件,需要征收房屋的,其进度符合施工要求。(四)已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标,应当公开招标的工程没有公开招标,或者肢解发包工程,以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的,所确定的施工企业无效。(五)有满足施工需要的技术资料,施工图设计文件已按规定审查合格。(六)有保证工程质量和安全的具体措施。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施。建立工程质量安全责任制并落实到人。专业性较强的工程项目编制了专项质量、安全施工组织设计,并按照规定办理了工程质量、安全监督手续。(七)按照规定应当委托监理的工程已委托监理。(八)建设资金已经落实。建设工期不足一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%,建设工期超过一年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%。建设单位应当提供本单位截至申请之日无拖欠工程款情形的承诺书或者能够表明其无拖欠工程款情形的其他材料,以及银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保。(九)法律、行政法规规定的其他条件。
  县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门不得违反法律法规规定,增设办理施工许可证的其他条件。
  四、地方法规、政策文件
  1.《江苏省城乡规划条例》(2018年修正)
  第三十九条 申请办理建设工程规划许可证应当提交下列材料:(一)建设项目批准、核准、备案文件;(二)使用土地的有关证明文件……
  五、各省高院规定
  1.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2010年)
  (三)建设工程施工合同的无效情形……4.发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的。
  五、建设工程施工合同无效的处理中应注意问题……(七)施工合同约定的建设工程是“三无”工程或被行政主管部门认定为违法建筑工程价款的结算。什么是违法建筑,或者说是违章建筑?
  违法建筑是指未取得建设工程规划规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的房屋及建筑物为违法建筑。所谓“三无”工程,指未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程。对于这样的工程,如果发包人和承包人签订了施工合同,其效力如何?……我们认为应认定无效。一是2002年8月《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷的暂行意见》第十条规定:“发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的‘三无’工程建设施工合同,应确认无效;但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。”二是违章建筑具有违法性。
  2.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012.04.05发布)
  二、如何认定未取得“四证” 而签订的建设工程施工合同的效力?
  发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的,可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。
  3.《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》(2007.11.22通过)
  10、施工许可证对合同效力的影响.
  有关施工许可证的规范属于管理性规范,不是影响合同效力性的规范,是否取得施工许可证不影响合同的效力。
  4.《广东省高级人民法院关于印发<关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定>的通知》【粤高法发〔2000〕31号】
  10、发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同应确认无效。但在审理期间已补办手续的,应确认合同有效。
  11、发包人经审查被批准用地,并已取得《建设用地规划许可证》,只是用地手续尚未办理而未能取得土地使用权证的,不宜将因发包人的用地手续在形式上存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。12.违反《建设工程规划许可证》的规定,超规模建设所签订的建设工程合同经批准可补办手续,且无违反其他法律规定的,应确认合同有效。
  5.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)
  1、未取得建设审批手续的施工合同的效力如何认定?
  发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程,与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的,应当认定合同有效。
  发包人未取得建筑工程施工许可证的,不影响施工合同的效力。
  6.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》(2009.5.4发布)
  7、发包人未取得建设工程规划许可证,与承包人签订建设工程施工合同的,应认定合同无效,但起诉前取得规划许可证的,应认定合同有效。
  违反建设工程规划许可证规定超规模建设的,所签订的建设工程施工合同无效,但起诉前补办手续的,应认定合同有效。
  7.《山东省高级人民法院关于印发<全省民事审判工作会议纪要>的通知》(鲁高法〔2011〕297号)
  (一)关于施工许可证对合同效力的影响问题。
  会议认为,在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段,主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件,具有行政管理的性质,如果建设单位或者施工单位违反该管理规定,应当受到相应的行政处理。因此施工许可证应属于管理性规范,非影响合同效力性的规范,而且领取施工许可证时,施工合同已经签订,因此,施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件,是否取得施工许可证不影响合同的效力
  【背景问题】
  《中华人民共和国合同法》及其司法解释(二)规定,违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同无效,但是对于如何判断效力性强制性规定并未明确说明。对于强制性效力性规定的区分方法,理论界的通说是王利明教授提出的“三分法”:第一,法律、法规规定违反该规定,将导致合同无效或不成立的,为当然的效力性规定;第二,法律、法规虽然没有规定违反其规定,将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益,这也属于效力性规定;第三,法律、法规没有规定违反其规定,将导致合同无效或不成立,虽然违反该规定,但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益,而只是损害当事人利益的,属于取缔性规定(管理性规定)。
  《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国建筑法》分别对建设用地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证的申领及无证建设的后果进行了规定,但均未规定无证工程签订的施工合同效力认定。对上述规定是否为效力性强制性规定,经历了缺乏四证中任一证均无效到仅规定没有建设工程规划许可证无效的渐变过程。
  【归纳总结】
  1.《解答》第3条明确未取得建设工程规划许可证签订的施工合同无效,此条将《城乡规划法》关于建设工程规划许可证的违反规定理解为效力性强制性规定,应是基于《城乡规划法》对无建设工程规划许可证的建筑做了定性评价,认定为违法建筑,责令限期拆除。
  2.《解答》第3条明确未取得建设工程施工许可证的,不影响建设工程施工合同的效力。此条将《建筑法》关于施工许可证的违反规定理解为管理性规定,应是基于《建筑法》规定施工许可证的主要目的为加强对建筑活动的监督管理,无证施工的后果为“责令停止施工”,未对无证建筑做完全否定性的评价。而且办理施工许可证前提条件之一是确定施工单位,即办理施工许可证时,施工合同已经签订,用后行为来判断前行为的效力有违逻辑。因此《解答》对于无施工许可证的施工合同效力未作否定性认定。
  3.《解答》的征求意见稿对四证都有表述,明确没有建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的施工合同无效,没有建设用地使用证、施工许可证的施工合同有效。而正式稿未提及“建设用地使用证”“建设用地规划许可证”的效力问题,其原因,我们分析认为,无论是《城乡规划法》、《江苏省城乡规划条例》抑或实践中建设用地使用证、建设用地规划许可证均为办理建设工程规划许可证的前置条件,无建设用地使用证、建设用地规划许可证,从行政管理的角度亦无法办理建设工程规划许可证,因此合同亦为无效。
  【解读第4条】
  【原 文】
  4、建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的, 发包人或承包人请求参照合同约定支付工程价款的,如何处理?
  建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的,发包人和承包人均可以请求参照合同约定支付工程价款。
  (备注:最高人民法院2011年6月29日给我院的关于常州长兴集团房地产开发有限公司与南通新华建筑集团公司建设工程施工合同纠纷请示一案的答复指出:《建设工程司法解释》第2条确立了建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则,即参照合同约定支付工程价款。该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。根据该条规定精神,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。)
  【解 读】
  【法律依据】
  一、法律法规
  1.《中华人民共和国民法总则》
  第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。
  2.《中华人民共和国合同法》
  第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
  二、最高院司法解释及其他
  1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)
  第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
  2.2004年10月27日,原最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问中表示:
  《合同法》第五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性,合同履行的过程,就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后,已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态,而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工合同的实际履行情况看,当合同被确认无效后,有两种折价补偿方式,一是以工程定额为标准,通过鉴定确定建设工程价值,考虑到目前我国建筑市场的实际情况,有的发包人签订合同时往往把工程价款压得很低,如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿,将会造成无效合同比有效合同的工程价款还高,这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思,而且还可以节省鉴定费用,提高诉讼效率。因此,通过对以上两种折价补偿方案的比较,根据我国建筑行业的现状,衡平合同各方当事人的利益,在《解释》第二条规定,建设工程施工合同被确认无效以后,建设工程质量合格的,可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。这与《民法通则》、《合同法》第五十八条的规定并不矛盾,而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。
  3.2015年12月24日,最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》报告中表示:
  虽然建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,一般应参照合同约定结算工程价款,实际施工人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的,一般不予支持。
  三、各省高院规定
  1.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245 号)
  17.无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定?
  建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的,应予支持。
  2.《江苏省高级人民法院2009 年审判工作座谈会纪要》
  (四)建设工程施工合同纠纷案件中的若干问题
  4.无效合同的价款结算
  建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,或者能够举证证明合同约定的价款低于施工成本并请求按实结算的,应予支持。
  3.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2012)
  五、建设工程施工合同无效的处理中应注意问题
  基于无效合同的基本原理,考虑到建设工程施工的特殊性,在建设工程施工合同无效的处理中,应注意以下一些问题: ……(二)法释[2004]14 号第二条之规定确立的原则是施工合同无效时折价补偿原则,而不是无效合同按有效处理原则。虽然合同无效,但建设工程经竣工验收合格即具备了法定的交付使用条件,发包人应当支付工程款。法释[2004]14 号第二条确定的“参照合同约定支付工程价款”原则,是按照当前建筑市场供需关系的实际情况所确定,符合我国的基本国情,衡平了合同各方当事人的利益,且避免当事人通过鉴定确定工程价款,扩大诉讼成本。参照合同约定支付工程价款的折价补偿原则,与《民法通则》、《合同法》的规定并不矛盾,而是在处理无效的建设工程施工合同纠纷案件中具体体现了《合同法》规定的无效处理原则。(三)按照法释[2004]14 号第二条规定,发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款。法释[2004]14 号第二条规定了承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。相反,发包人是否也有权请求参照合同约定支付工程价款呢?回答是肯定的。一是建设工程施工合同的相对方为发包人与承包人,既然承包人可以请求参照合同约定支付工程价款,根据权利对等原则,发包人理所当然也应享有此权利。二是从法释[2004]14 号第二条规定的目的和文义内容来看,并没有排斥、否定发包人的适用问题。
  4.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》(2009.5.4发布)
  11.建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格的,应当参照合同约定确定工程价款。
  5.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一(2015)3 号)
  19.被确认无效的建设工程施工合同工程价款如何确定?
  建设工程施工合同被确认无效,但工程经竣工验收合格,当事人依据《建工司法解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
  6.《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答》(2014年)
  16.建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格,发包人主张参照合同约定支付工程价款的,能否支持?
  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”该种处理方式以建设工程竣工验收合格为前提,不仅有利于保障工程质量,而且有利于案件审理和平衡当事人之间的利益。同时该处理方式还是工程款计算的定型化规定,即无论承包人的实际损失有多大,承包人均无须举证,承包人因合同无效而获得的信赖利益损失的上限即为按照合同约定计算的工程款。基于诚实信用原则以及权利义务的对等性要求,当建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格时,发包人主张参照合同约定支付工程价款的,应当予以支持。
  7.《山东省高级人民法院2011 年全省民事审判工作会议纪要》(鲁高法(2011)297 号)
  (四)关于建设工程施工合同无效情形下发包人能否请求参照合同约定支付工程价款的问题
  建设工程施工合同虽然依法确认无效,但只要建设工程经竣工验收合格,按照权利义务相一致的原则,发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。
  8.《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》(2013.9.1发布)
  33.建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,发包人或承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
  9.《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(2007.11.22)
  5.问:建设工程施工合同无效,但建设工程质量合格,发包人请求按照合同约定计算工程造价,而承包人请求按照工程定额标准计算工程造价的,如何处理?
  建设工程施工合同无效,但建设工程质量合格的,发包人或者承包人任何一方请求参照合同约定支付工程价款的,均应予以支持。
  【争议观点】
  《建设工程司法解释》第2条规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。但对于发包人是否可以请求参照合同约定支付工程价款?承包人对参照合同约定结算或者按实结算是否享有选择权?未予明确,司法实务界亦存在争议,主要有以下两种不同意见:
  一种意见认为,《建设工程司法解释》第2条实际上赋予承包人对工程价款结算方式以选择权,即承包人可以主张参照合同约定的结算方式进行结算,也可以主张按实结算,并没有给予发包人选择按合同约定价款结算的权利。建设工程施工合同无效后,关于双方如何结算的问题,应当适用《合同法》第58条的规定“合同无效后,因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿”。
  另一种意见认为,按照《建设工程司法解释》第2条规定的精神,对于经验收合格的工程,合同认定无效后,承包人可以请求按照合同约定支付工程款,基于《民法总则》公平原则,发包人同样可以请求按合同约定支付工程款,且《建设工程司法解释》第2条系确立建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则,即“参照合同约定支付工程价款”,而不是赋予承包人选择按照合同约定结算还是按实结算的权利。
  【归纳总结】
  1.《解答》第4条明确了发包人和承包人均可以请求参照合同约定支付工程价款。本条规定符合《民法总则》公平原则,赋予发包人、承包人同等的请求权,平等保护了双方权利。
  2.对于建设工程施工合同无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求按照合同约定计算工程造价,另一方请求按照工程定额标准计算工程造价的情形应如何处理,《解答》征求意见稿中提及“《建设工程司法解释》第2条确立了建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则,即‘参照合同约定支付工程价款’,该条的本意并不是赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利。”,正式稿中未将此段内容放入,而是通过备注引用最高院对于个案请示的答复意见否定了赋予承包人选择参照合同约定或工程定额标准进行结算的权利,同样基于平等原则,发包人也无此选择权。
  3.《解答》第4条使用“可以请求”一词,说明本条是任意性规定,而非强制性规定,不排除发包人、承包人双方另行协商一致按其他结算方式进行结算的权利。
  【解读第5条】
  【原 文】
  5、建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的,合同约定的哪些条款可以参照适用?
  建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的,当事人主张工程价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素的,应予支持。
  【解 读】
  【法律依据】
  一、法律法规规定
  1.《中华人民共和国民法总则》
  第一百五十七条 民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。
  2.《中华人民共和国合同法》
  第五十八条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
  二、部委规章
  1.《建设工程价款结算暂行办法》(财建(2004)369号)
  第七条  发包人、承包人应当在合同条款中对涉及工程价款结算的下列事项进行约定:
  (一)预付工程款的数额、支付时限及抵扣方式;
  (二)工程进度款的支付方式、数额及时限;
  (三)工程施工中发生变更时,工程价款的调整方法、索赔方式、时限要求及金额支付方式;
  (四)发生工程价款纠纷的解决方法;
  (五)约定承担风险的范围及幅度以及超出约定范围和幅度的调整办法;
  (六)工程竣工价款的结算与支付方式、数额及时限;
  (七)工程质量保证(保修)金的数额、预扣方式及时限;
  (八)安全措施和意外伤害保险费用;
  (九)工期及工期提前或延后的奖惩办法;
  (十)与履行合同、支付价款相关的担保事项。
  第十七条 工程竣工结算以合同工期为准,实际施工工期比合同工期提前或延后,发、承包双方应按合同约定的奖惩办法执行。
  三、最高院观点
  1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2004]14号)
  第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
  2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释(二)》(征求意见稿)
  第六条【合同无效承包人的赔偿责任】
  建设工程施工合同无效,发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿:
  (一)承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失;
  (二)承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失;
  (三)承包人过错导致的其他损失。
  上述造成的损失,发包人有过错的,应承担相应的责任。
  第七条【合同无效发包人的赔偿责任】
  建设工程施工合同无效,承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿:
  (一)发包人拖欠工程价款造成的损失;
  (二)发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失;
  (三)发包人过错导致的其他损失。
  上述造成的损失,承包人有过错的,应承担相应的责任。
  第八条 【合同无效损失赔偿的认定标准】
  建设工程施工合同无效,当事人一方依照《合同法》第五十八条规定,请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失,人民法院应当综合对方过错、一方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素,依照诚实信用原则和公平原则,作出认定并予以裁决。
  四、各省高院规定
  1.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)
  17.无效建设工程施工合同中的工程价款如何确定?
  建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的,应予支持。
  31.施工合同约定工程保修期限低于法定最低期限的条款是否有效?承包人要求返还质量保修金的,如何处理?
  ……
  建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的,承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。发包人要求参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金的,应予支持。
  2.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2010年)
  四、建设工程施工合同无效的法律后果
  最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 2 条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”我们认为应从以下几个方面具体分析:
  (一)建设工程施工合同订立后尚未履行前被确认无效的,按缔约过失处理。
  (二)建设工程施工合同所约定的工程已经开工但尚未完工时被确认无效的,按下列原则处理:第一,立即停止履行。第二,恢复原状或折价赔偿。对此应当区分三种情况:一是已完成部分工程质量低劣,无法弥补质量缺陷,存在安全隐患的,按照一般无效合同的处理原则,已经完成部分工程应该拆除,建设方支付的工程款应当返还。二是已完成部分工程质量合格或者能够以较小的代价弥补工程质量缺陷的,应该折价补偿。三是建设工程严重违反规划,或未取得项目审批合法手续,无论工程质量是否合格,均应该拆除所建工程和返还所支付的工程款。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定,建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按以下情形分别处理:1.修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;2.修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。该条文对于未履行完毕的无效合同同样适用。第三,赔偿损失。损失主要包括为准备签订、履行合同支出的费用和签订以及履行合同过程中支出的费用,包括直接费用和间接费用。在这里仍应区分情况:一是已建工程应该拆除,而建设方存在过错的,建设方对自己的损失自负,同时应赔偿施工方施工工程支付的人工费、材料费等实际支出费用;如果是施工方存在过错的,施工方对自己的损失自负,同时要赔偿建设方材料费等实际支出的费用。双方都有过错的,按过错大小各自承担相应的赔偿责任。二是已建的部分工程质量合格或可以弥补工程缺陷时,赔偿范围仅限于工程材料和人工外的实际支出费用和维修费用,仍然按照过错大小和比例承担责任。
  (三)建设工程施工合同已经履行完毕后被确认无效的,如果建设工程验收合格的,建设方应该参照合同约定支付施工方工程价款,但仍应追究双方的其他相应法律责任。建设工程经竣工验收不合格的,分两种情况不同处理:一是维修后建设工程经竣工验收合格的,建设方仍应参照合同约定支付工程款,但承包人应承担相应的维修义务,或自己维修,或负担建设方维修费;二是维修后建设工程经竣工验收不合格的,建设方不支付施工方工程款,对此损失由施工方自行承担。同时按照双方的过错及过错大小对其他损失承担相应的赔偿责任。其他损失包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用,如拆除质量不合格的建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。
  (四)建设工程施工合同被确认无效后,如果该合同属于损害国家、集体或者第三人利益情形的,应收缴财产。
  3.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012.4.5发布)
  二十、合同无效是否影响关于工程质量的约定、承诺的效力?
  建设工程施工合同无效,不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定,请求承包人承担工程质量责任。
  4.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》(2009.5.4发布)
  14.建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的,承包人应承担相应的工程保修义务和责任,发包人可参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保修金。
  5.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(粤高法发[2006]37 号)
  3.建设工程施工合同无效,但按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的,如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形,当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。
  6.《重庆市高级人民法院民一庭关于当前民事审判疑难问题的解答》(2014年)
  8.建设工程施工合同无效,发包人请求承包人承担延期完工损失的,如何处理?
  答:建设工程施工合同无效时,合同中关于工期的约定条款对当事人仍然具有约束力,人民法院可以据此判断工期是否延误。合同中对于工期延误损失有约定的,无论是约定违约金、损失计算方法以及其他约定,因合同被认定无效,故上述约定不能作为认定损失的依据。合同被认定无效后,工期延误损失应当是因承包人延期完工给发包人造成的实际损失,可根据双方当事人的过错予以赔偿。对于实际损失的存在及金额,发包人应当承担举证责任。
  7.《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的见》(1998.10.30)
  四、关于无效建筑工程承包合同的处理
  41.建筑工程承包合同被确认无效后,应按合同当事人缔约过错程度确定各自应当承担的责任。
  合同被确认无效后尚未履行的,由此造成的经济损失,根据双方当事人的过错程度,予以合理负担。
  42.建筑工程已经完成且质量合格,建设单位应当按照已完工程的实际造价支付给施工企业相应价款,因无效合同造成的经济损失,应根据双方当事人的过错程度和责任大小,确定应当承担的赔偿数额。
  46.因无效合同造成的损失范围,一般应当包括:窝工停工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设施闲置费、租赁费、临时设施建造费以及其他直接与该工程有关而独立发生的费用等。
  【争议观点】
  《建设工程司法解释》第二条明确了建设工程施工合同无效后折价补偿原则,即“参照合同约定支付工程价款”,但对于参照合同约定的范围没有进行明确。司法实务界存在以下两种观点:
  一种观点认为,应做缩小解释,仅限于合同中对计价标准和计价方法约定,合同对付款时间、付款进度、工程质量、工期等其他条款,不属于参照范围。
  另一种观点认为,根据《建设工程价款结算暂行办法》和《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》以及实践中施工合同的工程款构成,工程价款与付款时间、支付进度、让利优惠、质量标准、工期、质保金等条款相关,价款不能与这些条款割裂开来。
  【归纳总结】
  1.《解答》第5条明确了《建设工程司法解释》第2条参照合同约定范围未明确的问题,肯定了在合同无效后,工程价款的结算可以参照合同中约定的付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等条款。究其原因,我们认为,这些条款均与工程价款直接相关:付款时间、支付进度直接影响发、承包人现金流,而且货币是有时间价值的,对工程价款产生影响;下浮率直接影响工程价款;不同的质量标准对应不同的工程造价,未达到合同质量要求的应相应降低工程价款;工期长短决定了项目施工过程人员、机械设备的投入,进而影响工程价款。
  2.《解答》征求意见稿“建设工程施工合同无效,建设工程经竣工验收合格的,对于工程造价、工期和进度、工程质量,因与工程结算相接关联,可以参照建设工程施工合同约定处理。对于竣工验收、质量保修条款、违约责任等条款不应参照合同约定处理。”正式稿未提及竣工验收、质量保修条款不应参照合同约定处理。我们认为,竣工验收、质量保修也应参照合同约定处理,因为竣工验收、质量保修均是质量条款的一部分,竣工验收对应着合同质量要求,质量保修对应承包人的成本投入,均与工程价款直接相关。
  3.《解答》第5条支持合同无效的损失可以将“工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考量因素。”我们认为,合同无效,工程经竣工验收合格的,合同约定的价款、付款时间、工程款支付进度、工期与因无效造成的损失之间存在关联性,但下浮率似与因合同无效造成的损失无关。另外,既然工程经竣工验收合格,说明质量符合合同的约定,不存在质量损失,也就不存在与损失之间的关联。
  【解读第6条】
  【原 文】
  6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的,如何处理?
  出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的,根据《建设工程司法解释》第4条的规定,不予支持。
  【解 读】
  【法律依据】
  一、法律法规
  1.《中华人民共和国建筑法》
  第66条 建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
  第67条 承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
  2.《建设工程质量管理条例》(2017.10.07)
  第61条 违反本条例规定,勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
  第62条 违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
  3.《中华人民共和国民法通则》
  第134条 承担民事责任的方式主要有:…除适用上述规定外,还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得,并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
  4.《中华人民共和国合同法》
  第58条 合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。
  二、部委规章
  1.《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(2014.8.4)
  第13条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门…对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为,应当依法进行调查,按照本办法进行认定,并依法予以行政处罚…
  (二)对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位,依据《建筑法 <http://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAwMDEyNjczODg%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87>》第六十七条 <http://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAwMDEyNjczODg%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87>和《建设工程质量管理条例 <http://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAwMDAwNzI5NzU%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87>》第六十二条 <http://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAwMDAwNzI5NzU%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87>规定,责令其改正,没收违法所得,并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
  (三)对认定有挂靠行为的施工单位或个人,依据《建筑法 <http://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAwMDEyNjczODg%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87>》第六十五条 <http://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAwMDEyNjczODg%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87>和《建设工程质量管理条例 <http://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAwMDAwNzI5NzU%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87>》第六十条 <http://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAwMDAwNzI5NzU%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87>规定,对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位,责令停止违法行为,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人,予以取缔,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;有违法所得的,予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位,按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。
  (四)对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位,依据《建筑法 <http://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAwMDEyNjczODg%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87>》第六十六条 <http://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAwMDEyNjczODg%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87>和《建设工程质量管理条例 <http://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAwMDAwNzI5NzU%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87>》第六十一条 <http://law.wkinfo.com.cn//show?collection=legislation&aid=MTAwMDAwNzI5NzU%3D&language=%E4%B8%AD%E6%96%87>规定,责令改正,没收违法所得,并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。
  三、最高院观点
  1.最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
  第4条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。
  四、各省高院规定
  1.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年)
  第28条 承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费,人民法院可以收缴。
  2.《江苏省高级人民法院2009 年审判工作座谈会纪要》
  第6条约定管理费的收取因转包、违法分包建设工程或者基于挂靠关系形成的合同约定了管理费,如果按照约定收取管理费的当事人在合同履行过程中实施了管理行为并在招投标过程中缴纳了相关费用,且建设工程经竣工验收合格的,可以参照合同约定收取管理费。
  3.《广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法〔2017〕151号)
  26.违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费,如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务,其主张参照合同约定收取劳务费用的,可予支持;实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的,可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费,其主张实际施工人负担的,应予支持。
  4.《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》(2008年)
  4.问:发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同,承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的,超过部分是否应予收缴?承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴?
  答:承包人无相应施工资质,所签订的建设工程施工合同虽然无效,但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”因此,对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益,或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益,例如,“挂靠费”、“管理费”等,人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴,但建设行政机关已经对此予以行政处罚的,人民法院不应重复予以制裁。
  5.2011年北京市第一中级人民法院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》
  13.《建设工程司法解释》第四条规定了因违法分包、转包、出借资质等情形而认定合同无效后收缴当事人已经取得的非法所得。如何适用?
  基本意见:在审判实践中,出现因违法分包、转包、出借资质等情形而认定合同无效,可以给违法一方所在地的建设行政主管部门提出司法建议,建议由建设行政主管部门按照《建筑法》的规定进行处罚,不宜在案件中直接涉及。
  【争议观点】
  以最高院司法裁判案例为考察对象,对管理费问题的裁判观点,主要有四类:
  一、按照双方约定的管理费进行结算[此类案例如(2015)民申字第1709号、(2015)民申字第18号、(2015)民申字第3268号、(2015)民申字第417号、(2015)民申字第1655号、(2015)民申字第2150号、(2013)民申字第2252号、(2014)民一终字第35号、(2013)民申字第981号],另有最高院三宗案例明确肯定管理费约定条款应作为结算条款[(2015)民申字第2759号、(2015)民申字第3250号、(2014)民申字第1078号]。此观点下的裁判结果是“转包人/违法分包人/被挂靠人”收取约定的管理费。
  二、明确否定约定管理费的条款为结算条款[此类案例如(2013)民申字第2098号、(2014)民申字第1277号、(2014)民申字第861号、(2014)民提字第12号]。此观点下的裁判结果,是实际施工人取得所约定的管理费。对约定的管理费的性质定义中,冯小光审判长在(2014)民申字第861号裁定中将其定义为“转包诉争工程渔利费用,属非法所得”,较为精准。
  三、支持将管理费作为非法所得进行收缴(江苏高院08年《意见》和福建高院《解答》即持该观点)。
  四、视转包人/违法分包人/被挂靠人参与管理与成本投入作出支持/不支持或者调整管理费比例[此类案例如(2013)民申字第1623号、(2013)民申字第226号、(2015)民申字第3250号、(2012)民申字第1522号、(2014)民申字第1635号、(2015)民申字第721号、(2013)民提字第77号、(2014)民申字第1047号、(2014)民申字第1277号、(2014)民提字第12号、(2014)民申字第1078号。江苏高院09年审判会议及广东高院《解答》亦持该观点]。从数量上看,视承包人是否投入资源、管理,作为支持管理费与否或者调整管理费的裁判观点趋于主流,但持该观点的裁判大多是依据“公平原则”,费率的调整也依赖于法官自由裁量,缺乏具体明确的法理论证。
  【归纳总结】
  1?《解答》(征求意见稿)关于本条的意见是,“出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的,应根据其实际参与管理情况而作不同对待:(1)出借资质的一方对于借用资质的一方,或者转包人对于实际施工人实际提供管理服务的,应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素,根据公平原则予以衡量;(2)未实际提供管理服务的,对该请求不予支持。”征求意见稿秉持的是以考察资源投入为主,兼顾公平的裁判思路。正式稿未再区分出借资质的一方或者转包人是否投入资源,全盘否定了管理费。
  2?我们认为,《解答》第6条虽然明确不支持管理费,但转包人/违法分包人/被挂靠人投入了资源、管理的,转包人/违法分包人/被挂靠人可依不当得利请求权制度获得救济。理由是:
  《建设工程司法解释》第二条的法理基础是《合同法》第58条规定的折价补偿原则。折价补偿的客体是建筑物,折价的价值是该建筑物的客观价值,而建筑物的客观价值有且只有一个,不因层层转分包就出现多个不同的折价价值。发承包人签订的施工合同所约定的价款,近似于建筑物的客观价值,是市场充分竞争的结果且符合合同双方的真实意思,以施工合同约定的价款进行折价补偿不会造成权利的失衡。但对于转包/违法分包合同,因其约定的扣除管理费后的价款已经严重偏离建筑物的客观价值,不能作为折价补偿的依据,转包/违法分包合同的折价补偿仍应以施工合同约定作为计取依据,即否定管理费支持实际施工人取得全部工程价款。
  从法律价值看,支持实际施工人取得全部工程款,似有合同无效比有效实际施工人获取更多利益的悖论。但我们认为,即使存在该悖论,与转包人/违法分包人/被挂靠人因违法而获利所损害的法益相比,实际施工人因合同无效获得更多利益所损害的法益更轻。同时,从净化建筑市场环境的社会效果看,不支持转包人/违法分包人/被挂靠人取得管理费,转包人/违法分包人/被挂靠人无利可图,可以减少转包、违法分包、挂靠行为,能实现裁判示范引领社会价值导向的功能。
  《解答》第6条不支持管理费,但我们认为,如果转包人/违法分包人/被挂靠人确有资源、管理投入的情形下,实际施工人没有独立投入完成工程,其取得全部工程款就存在不当得利,转包人/违法分包人/被挂靠人可依不当得利返还请求权制度视其投入情况主张全部或者部分管理费。
  【解读第7条】
  【原 文】
  7?《建设工程司法解释》第21条黑白合同的规则,审判实践中如何适用?
  强制招投标的建设工程,经过招投标的当事人在招投标之后另行签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,备案的中标合同有效,另行签订的合同无效,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
  强制招投标的建设工程,当事人在招投标之前进行了实质性协商签订了建设工程施工合同,后经过招投标另行签订了一份实质性内容不一致的建设工程施工合同并进行备案的,前后合同均无效,参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。
  非强制招投标的建设工程,经过招投标或备案的,当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的,以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
  合同履行完毕后当事人达成的结算协议具有独立性,施工合同是否有效不影响结算协议的效力。
  【解 读】
  【法律依据】
  一、黑白合同相关规定
  (一)法律法规规定
  1.《中华人民共和国招投标法》(2017.12.27修正)
  第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
  (二)最高法观点
  1.《最高人民法院关于审理建设工程 <http://www.66law.cn/gongchengjianzhu/>施工合同 <http://www.66law.cn/special/sght/>纠纷案件适用法律问题的解释》(2005.01.01施行)(以下简称《建设工程司法解释》)
  第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
  2.最高人民法院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问
  十、 “ 黑白合同 ” 应以备案的中标合同为准
  问:在建设工程招投标中,有的当事人为了获取不正当利益,在签订中标合同前后,往往就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同,如果出现“黑白合同”,应当按照哪一份合同结算?
  答:在招投标的工程价款结算纠纷案件中,一方当事人主张按照“黑合同”结算,对方当事人则主张按照“白合同”结算的,《解释》第二十一条明确规定:应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。为什么不能以“黑合同”作为结算依据呢?这是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序,“黑合同”虽然可能是当事人真实意思表示,但由于合同形式不合法,不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中标合同后,如果出现了变更合同的法定事由,双方协商一致后可以变更合同;但是合同变更的内容,应当及时到有关部门备案,如果未到有关部门备案,就不能成为结算的依据。这样,就能从根本上制止不法行为的发生,有利于维护建筑市场公平竞争秩序,也有利于《招标投标法》的贯彻实施。
  (三)各省高法院观点
  1.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)
  15.“黑白合同”中如何结算工程价款?
  法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程,或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
  法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程,实际也未依法进行招投标,当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的,应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
  备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
  16.“黑白合同”中如何认定实质性内容变更?
  招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议,应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
  备案的中标合同实际履行过程中,工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化,当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的,属于正常的合同变更,应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。
  2.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008.12.21发布)
  第十一条 法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程,当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据;未经过招标投标的,该建设工程施工合同为无效合同,应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
  法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程,应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据;经过招标投标的,当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
  3.《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》(2010年)
  三、招投标情形下黑白合同效力的认定
  (一)黑白合同的认定
  法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程,当事人实际履行的建设工程施工合同和备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据;未经过招标投标的,该建设工程施工合同为无效合同,可以参照实际履行的合同作为工程价款的结算依据。法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程,但当事人依法履行了招投标手续的,当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的,应当以中标合同作为工程价款的结算依据。
  1.强制招标工程中黑白合同效力的认定
  所谓强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程。
  根据《招标投标法》第三条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准,由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订,报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的,依照其规定。第四条规定,任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。强制招标工程若未通过招标程序签订工程合同的,则无论黑白合同,根据《合同法》第五十二条的规定,该合同均因违反法律的强制性规定而无效。若强制招标工程虽然通过招标程序,但是双方签订了黑白合同,则无论黑合同签署在白合同之前还是之后都属无效。
  2.非强制招标工程中黑白合同效力的认定
  (1)自主备案中的黑白合同问题
  实践中存在既非强制招投标项目,当事人又未自愿进行招投标,但根据当地行政主管部门的要求,承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外,另行签订实质性内容不同的合同且未备案的,是否属于黑合同?
  我们认为,非属强制招投标范围的工程,备案与否不影响合同效力,不存在黑白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同,但并非不能作为结算的依据。此时对合同的认定,应以该合同是否违反法律禁止性规定,是否体现当事人真实意思表示进行判断。
  (2)自主招标中的黑白合同问题
  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 1 条规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所订立的合同”作为无效合同对待。所谓必须进行招投标的项目,即强制招标的范围,都是国家投资、融资项目,关系到社会公共利益和公共安全的项目,或者使用国家统借外债的项目,招投标法规定必须采用招投标方式,以体现国家对这类民事活动的干预和监督。但实践中存在强制招标范围以外的一些项目,建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同,将合同进行备案。如果在备案合同之外,当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案,是否存在黑合同?对此问题实务中存在两种意见:一种意见认为,当事人自愿进行招投标的项目,在备案的合同之外,如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定,则不存在黑白合同的问题,根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为,虽然工程项目非强制招投标范围,但当事人自愿进行招投标,应当受《招标投标法》的约束,同样也存在黑白合同问题。我们赞同此说,因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益,更是对社会招投标市场的规范,事关不特定投标人利益的保护,涉及市场竞争秩序的维护,因此,只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束,当事人不得在此之外签订黑合同。
  (二)实质性内容不一致的判断标准
  施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算,而影响工程结算的主要涉及三个方面:工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件,也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限,指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。 计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化,当无疑义属于实质性内容的变化,未备案的合同应属于无效的黑合同。
  4.《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012.4.5发布)
  十五、如何认定“ 黑白合同 ”
  认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”,主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式,变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件,不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
  十六、对 “ 黑白合同 ” 如何结算?
  当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的,不论该中标合同是否经过备案登记,均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以中标合同作为工程价款的结算依据。
  当事人违法进行招投标,当事人又另行订立建设工程施工合同的,不论中标合同是否经过备案登记,两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定,将符合双方当事人的真实意思,并在施工中具体履行的那份合同,作为工程价款的结算依据。
  5.《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷意见案件适用法律问题的指导意见》(2009.5.4发布)
  三、建设工程价款的确定
  8.备案合同约定的价款与中标价不一致的,如该工程属必须招投标的工程,应按中标价确定工程价款;如该工程不属必须招投标的工程,当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同,可以备案合同的约定确定工程价款。
  9.承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的,属于对工程价款的实质性变更,应认定无效;承包人就非招投标工程承诺予以让利,如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本,可认定该承诺有效,按该承诺结算工程价款。
  6.安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》(2013.12.23发布)
  第二条 依法必须进行招标的建设工程,招标人与投标人在履行招投标程序前,签订补充协议等形式对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定的,属串通投标,所签订的建设工程施工合同无效。
  第七条 不属于依法必须招标的建设工程,发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同,当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的,应予支持。
  第八条 当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效,应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
  第九条 经过招投标的建设工程,当事人对工程量变化部分的工程价款如何确定没有约定,且不能协商一致的,参照建设行政主管部门的规定或者行业规范处理。
  7.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发[2011]37 号)
  三、经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的,参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
  8.《广东省高级人民法院 2012 年全省民事审判工作会议纪要(节选) 》(粤高法(2012)240 号)
  (四)关于工程价款结算问题
  21.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议,应认定为变更中标合同实质性内容;中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房 产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐献等承诺,亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算,应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定,以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后,因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因,发包人与承包人通过补充协议、 会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的,不应认定为变更中标合同的实质性内容。依法有效的建设工程施工合同,双方当事人均应 依约履行。除合同另有约定,当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的,不予支持。
  22.合同所涉工程不属于强制招投标的范围,当事人之间也没有进行招投标,但按当地建设行政主管部门的要求进行了备案,该备案合同与当事人另行签订的合同不一致的,以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
  9.《四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见(2010.6.22实施)
  第二条 当事人就同一建设工程另行订立的合同与合法有效的备案中标合同实质性内容不一致的,人民法院应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,以备案的中标合同作为结算工程款的依据。
  10.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一[2015]3 号)
  9.如何认定“黑白合同”实质性内容不一致?
  招投标双方在同一工程合同范围和条件下,另行订立的建设工程施工合同变更经过备案的中标合同约定的工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等内容的,应当认定为《建工司法解释》第二十一条规定的与经过备案的中标合同实质性内容不一致。当事人主张按照该变更后的合同结算工程价款的,不予支持。
  中标合同备案后,承包人作出的明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、向建设方捐款、让利等承诺应当认定为变更经过备案的中标合同的实质性内容。发包人主张按照该承诺内容结算工程价款的,不予支持。
  建设工程施工合同履行过程中,因设计变更、建设工程规划调整等非双方当事人原因,且无需重新进行招投标并备案的,当事人通过签订补充协议、会谈纪要等形式对工程价款、计价方式、工程期限、工程质量标准等合同内容进行合理变更或补充的,不应认定为与经过备案的中标合同“实质性内容不一致”,当事人主张以该变更或补充内容结算工程价款的,应予支持。
  21.存在“黑白合同”的建设工程,如何结算工程价款?
  法律,行政法规规定必须进行招标的建设工程,或者未规定必须进行招标的建设工程,但依法经过招标投标程序并进行了备案,当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
  不是法律,行政法规规定必须进行招标的建设工程,且未进行实质意义的招投标,当事人均明确表示签订的中标合同仅用于当地建设行政主管部门备案,备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的.应以反映当事人真实意思表示的实际履行的合同结算工程价款。
  备案的中标合同与当事人实际履行的建设工程施工合同均因违反法律,行政法规的强制性规定被认定为无效的,应参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
  11.《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见(节选)》(2007.11.22生效)
  12.“黑白合同”及备案合同。经过招标投标的项目,发包人与承包人签订两份合同的(即所谓“黑白合同”),在双方因工程款结算发生纠纷时,应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。
  不是必须招投标的项目,实际也未经过招投标程序,发包方直接与承包方签订建设工程施工合同,并按照建设行政主管部门的规定,将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案,但由于种种原因,登记备案的合同与发包方和承包方在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的,应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况,确定一份合同作为结算依据,登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。如果当事人在登记备案合同中减少工程款额的目的仅是为了降低其缴费基数,则应认定以另一份合同作为双方的结算依据。
  12.《山东省高级人民法院 2005 年全省民事审判工作座谈会纪要》(鲁高法[2005]201 号)
  二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题
  (三)关于“黑白合同”情形下工程款结算的处理问题。
  长期以来,在我国建筑市场中,按照法律规定实行强制招标投标的项目领域,经常会发生发包人与承包人之间存在签订两份合同的情形。其中一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同,即中标合同,另一份则是内容与中标合同不一致的建设工程施工合同,社会上将这种现象称为“黑白合同”或者“阴阳合同”。从实践中的情况看,有些黑白合同之间内容相差不大,“黑合同”只是与中标合同之间存在细小差别,内容上没有实质性变化;而有些黑白合同之间则存在着重大实质性的修改,如“黑合同”在工程价款、工程质量以及工期等方面均与中标合同存在较大差异。如果双方在履行建设工程施工合同中发生纠纷,往往会对依据那一份合同作为处理纠纷的依据产生分歧,双方当事人也可能持有对自己有利的合同主张权利,这就给人民法院如何正确认定合同的真实性和合法性带来一定的困难。
  正确理解司法解释规定的“黑白合同”,是准确处理好此类纠纷的基础。“黑白合同”之间必须存在实质性违背,即中标合同之外的合同必须在工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离,而不是一般的合同内容变更。在具体量化“黑白合同”与依法变更合同的界限上,在一定程度上存在着法官的自由裁量权,需要法官正确把握裁量的标准。根据我国《招标投标法》的规定,招标的建设项目经过招标投标程序确定中标人后,需要向相关行政监督部门备案,这种备案制度并不意味着中标合同必须经过备案后才生效,而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。审判实践中曾经出现了当事人双方请求按照“黑合同”作为工程款结算依据的情形,对此,会议认为,“白合同”是依据招标投标这一法定形式确认的,虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示,但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法,不能代替“白合同”即中标备案的效力,即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。
  13.《山东省高级人民法院 2011 年全省民事审判工作会议纪要》(鲁高法[2011]297 号)
  (二 )关于“ 黑白合同 ”认定的有关问题
  对不属于《招标投标法》第三条规定的强制招标的建设工程所签订的建设工程施工合同,是否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定,即是否存在着“黑白合同”的问题。不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程,只要按照招标投标法的规定,通过招投标方式签订的建设工程施工合同,就应当符合法律的规定,发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同,不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同,即“黑白合同”。
  建设单位直接发包的工程,即建设工程无需招标的,但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的,此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同,此种情形不适用“黑白合同”的认定规则。
  关于“黑白合同”的法律效力问题,最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条并未对“黑白合同”的效力作出评判,只是规定将“白合同”作为结算工程价款的依据,因此,在审判实践中不宜对“黑白合同”的法律效力进行认定。
  依据《招标投标法》第四十六条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第二十一条的规定,招标人和中标人按照中标文件签订建设工程施工合同后,中标人单方出具让利承诺书,承诺对建设工程予以让利,实质上变更了中标合同中的价格条款,构成对中标价格的实质性背离,故属于“黑合同”的性质,因其违反了招标投标法的强制性规定,应当认定让利承诺书无效。
  二、结算协议相关规定
  1.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)
  二、建设工程价款的确定和支付
  7.当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方要求重新结算的,如何处理?
  当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持,但结算协议被法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。
  建设工程施工合同无效,但工程经竣工验收合格,当事人一方以施工合同无效为由要求确认结算协议无效的,不予支持。
  24.当事人就工程款结算达成一致后又主张索赔的,如何处理?
  结算协议生效后,承包人依据协议要求支付工程款,发包人以因承包人原因导致工程存在质量问题或逾期竣工为由,要求拒付、减付工程款或赔偿损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。当事人签订结算协议不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任。
  结算协议生效后,承包人以因发包人原因导致工程延期为由,要求赔偿停工、窝工等损失的,不予支持,但结算协议另有约定的除外。
  2.北京市第一中级人民法院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》(节选)
  5.建设工程施工合同被认定为无效后,工程价款如何结算?
  问题说明:合同无效后,双方应当返还财产或者折价补偿,有过错的一方要赔偿损失。对于建设工程合同,由于履行中承包方提供的财产物化于工程本身,不适用返还方式,只能适用折价补偿的方式,因此如何结算成为问题。
  基本意见:在双方没有签订备案合同的情况下,建设工程施工合同无效但工程经竣工验收合格或已交付使用,承包人可以请求参照合同约定支付工程款。⑴如果双方签订了结算协议,可以依据结算协议确定工程总价款。⑵双方没有签订结算协议,则应通过造价鉴定来确定工程总价款。此时仍应当以双方签订的无效合同作为鉴定依据,除非双方均同意不以该合同为鉴定依据。⑶此时发包人仍应支付拖欠工程款的利息。
  3.《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定(粤高法[2000]31号)
  17.建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定,但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程,并由国家对工程款结算依法进行管理的除外。
  4.《广东省高级人民法院 2012 年全省民事审判工作会议纪要(节选)(粤高法[2012]240号)
  24.当事人依照无效的建设工程施工合同就工程价款签订了结算协议,且工程经竣工验收合格的,可参照结算协议认定工程价款。
  5.《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一[2015]3 号)
  22.当事人诉前达成的结算协议如何处理?
  当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成协议,一方在诉讼中要求重新结算的,不予支持,但结算协议被人民法院或仲裁机构认定为无效或撤销的除外。
  【争议观点】
  1.《建设工程司法解释》)第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”,最高院及各省高院对此都做了相应解释,大家解释的共同点是:(1)必须招投标项目,当事人在备案的中标合同(白合同)之外,又签订了一份与实质性内容不一致的合同(黑合同),应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。(2)不是必须招投标项目,当事人也没有进行招投标,仅是按照建设行政主管部门要求将建设工程施工合同进行备案,备案合同之外双方又签订了一份与备案合同实质性内容不一致的合同,应按照实际履行的合同结算。(3)备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的,可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
  2.存在争议的是:不是必须招投标项目,自愿采用招投标方式确定施工单位,签订中标合同的,一种观点认为应以备案的中标合同作为结算依据;另一种观点认为应以实际履合同作为结算依据。
  【归纳总结】
  1.《建设工程司法解释》第二十一条 “备案的中标合同”,重点不在“备案”,而在“中标合同”,中标合同即依招投标文件实质性内容签订的施工合同,是否备案不影响中标合同的效力。如果签订的施工合同背离了招投标文件实质性内容,这样的合同不是本条的“中标合同”,不能作为结算依据。
  2.本条解答推翻了江苏高院此前2008年意见、2010年审理指南中“非强制招投标项目,自愿进行招投标后,也应受招投标法律约束,如另行签订与备案的中标合同实质性内容不一致的合同,应以备案的中标合同作为结算依据”的观点。而且《解答》的征求意见稿的观点与2008年意见、2010年审理指南的观点是相同的。因此本条中对未来审判影响最大的是“非强制招投标的建设工程,经过招投标或备案的,当事人在招投标或备案之外另行签订的建设工程施工合同与经过备案的合同实质性内容不一致的,以双方当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据”。
  3.结算协议是双方是对自己民事权利的处分,即使施工合同无效,只要结算协议的意思表示真实,没有无效或被撤销,就是双方结算的最终结果。容易产生争议的是,发承包人往往认为结算协议仅是对工程价款的确认,不包含违约责任及损害赔偿,但施工合同示范文本的结算是大结算的概念,司法实务也把结算协议作为权利义务的最终约定,不支持结算协议外另行主张权利。因此,发承包人如欲达到结算协议仅限于工程价款确认,应在结算协议中明确约定本结算协议仅是对工程价款的结算,不包含质量、工期等违约责任及因此造成的损害赔偿。
  【解读第8条】
  【原 文】
  8、固定价总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?
  建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,发包人同意并主张参照合同约定支付的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工部分的价款占整个合同的约定工程的总价款的比例,确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分,如果合同不能履行的原因归责于发包人,因不平衡报价导致按照当事人约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的,可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。
  【解 读】
  【法律依据】
  一、最高院观点
  第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款,一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的,不予支持。
  二、各省高院观点
  1.《北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245 号)
  第13条  固定总价合同履行中,承包人未完成工程施工的,工程价款如何确定?
  建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算,承包人未完成工程施工,其要求发包人支付工程款,经审查承包人已施工的工程质量合格的,可以采用“按比例折算”的方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
  当事人就已完工程的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料、后续施工资料等文件予以确定;不能确定的,应根据工程撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
  2.《江苏高院关于建设工程施工合同案件审理指南》(2010年)
  第七条  在工程没有全部完工的情况下,有两种不同的方式来确认工程款,一是根据实际完成的工程量,以建设行政管理部门颁发的定额取费,核定工程价款,并参照合同约定最终确定工程价款;此时,对工程造价鉴定不涉及到甩项部分,只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例,按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时,对工程造价鉴定涉及到甩项部分,即对涉案工程总造价进行鉴定。第一种方法较为经济,也是较为常用的一种方法,一般用于工程没有总体竣工验收;第二种方法鉴定费用较高,一般用于工程竣工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性,应尽量寻求双方当事人意见的一致,如无法取得一致时由人民法院酌情确定。
  3.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》(粤高法发[2011]37 号)
  第5条建设工程施工合同约定工程款实行固定价,如建设工程尚未完工,当事人对已完工工程造价产生争议的,可将争议部分的工程造价委托鉴定,但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础,根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的,不予支持。
  4.《四川高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(川高法民一[2015]3号)
  第25条 约定工程价款实行固定总价结算的施工合同在未全部完成施工即终止履行的工程价款如何结算?
  约定工程价款实行固定总价结算的建设工程施工合同在未全部完成施工即终止履行,承包人已施工的工程质量合格,承包人要求发包人支付工程价款的,由双方协商确定已施工的工程价款,协商不成的,由鉴定机构根据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果对已完成工程量占合同工程量比例计算系数,再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。
  当事人就已施工的工程量存在争议的,应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录以及监理材料,后续施工资料等文件予以确定:不能确定的,应根据承包人撤场时未能办理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配举证责任。
  5.重庆高院《关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》(渝高法[2016]260?号)
  第11条 建设工程的计价,通常情况下,可以通过以下方式确定:…(6)建设工程为未完工程的,应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同,且无法确定已完工程占整个工程的比例的,一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例,再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。
  6.《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》(1998年)
  第36条 对合同约定的一次包死的建筑工程,如合同有效,应严格按合同约定处理…对未完工的工程,应从合同总价款中相应扣减按现行工程定额标准计算出的未完工程的造价。
  7.《山东省高级人民法院2011年民事审判工作会议纪要》(鲁高法〔2011〕297号)
  三、关于建设工程施工合同纠纷案件
  (三)关于固定价格合同未履行完毕而解除的,工程价款如何结算的问题
  根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定,建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金三种形式。建设部、财政部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定,固定价格又分为固定总价和固定单价两种形式。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条对于固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了明确规定,而对固定价格合同未履行完毕情形下的工程价款结算问题未明确。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的,则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量,据实结算工程价款;如果建设工程施工合同约定按固定总价结算,则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例,再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。
  8.《湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》(2013.09.01发布)
  第32条建设工程合同中当事人约定按包干价结算,…如果工程未完工,承包人请求结算工程款的,区分情况处理:…(2)已完工程质量合格的,合同约定以单价包干方式计价的,按照包干单价和已完工程量计算工程款;合同约定以总价包干方式计价的,若工程未完工系承包人原因导致,按合同约定的取费标准鉴定未完工部分,以总包干价减未完工部分造价计算工程款;若工程未完工系发包人原因导致,按照建设行政主管部门颁发的定额及取费标准据实结算。
  【争议观点】
  从上文引各地法院相关规定看,固定价合同未完工的结算,主要有以下三种裁判思路:
  一、按比例折算。该观点又细分为四种不同的操作方式:
  (1)以价款占比折算已完工程价款。该思路的操作方式是,鉴定机构在相同取费标准下,计算出已完工程量的价款和总工程量价款,得出已完工程价款的占比,再乘以约定的固定总价得出已完工程的结算价款。
  (2)以工程量占比折算已完工程价款。该思路的操作方式是,鉴定机构计算出已完工程量和未完工程量并计算出已完工程量占比,得出系数乘以约定的固定总价即为结算款。
  (3)以施工范围估算占比折算已完工程价款。该思路的操作方式是,鉴定机构通过考察已经施工的施工范围和合同约定的施工范围进行对比,从而计算出已完工程的占比,最后乘以约定的固定总价得出结算价款。
  二、按约定的计价标准计算未完工程款,以总包干价减未完工部分造价计算出已完工程价款。
  三、按定额据实结算。该思路的操作方式是,以建设行政管理部门颁发的定额取费,乘以已完工程量,得出已完工程的结算价款。
  四、按比例折算、按定额据实结算并存。该思路的操作方式是,视违约和过错的具体情况适用不同的结算方式。
  【归纳总结】
  1.不同工程量的施工工艺、成本投入不一样,用已完工程量在总工程量中的占比计取已完工程价款,无法操作,且有些工程在总工程量中占比并不高,但造价却很高,如地下工程,用工程量占比计取已完工程价款也不公平。《解答》第8条,把2010年审理指南的“以工程量占比折算已完工程价款”调整为“以价款占比折算已完工程价款”,已完工程价款的计取更趋合理性,也更具操作性。
  2.本条但书中,正式发布稿较征求意见稿多了一个前置条件,“如果合同不能履行的原因归责于发包人”,此处体现了不因违法而获利的民法原则。在发包人过错的情形下,如果存在不平衡报价,按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的,可以按定额标准据实结算。
  3.我们的观点,应严格限制按定额标准据实结算的适用。固定总价合同下,按定额标准据实结算,不符合双方的合同约定。无论合同无法履行的原因是否归责于发包人,以定额标准据实结算的方式对发包人进行违约惩罚,其结果与发包人应当承担的违约责任之间不相适应。如果合同不能履行的原因归责于发包人,则承包人可以未完工程的可得利益主张因发包人违约造成的损失,只有承包人无法举证可得利益的情况下,才得以主张按定额标准结算已完工程价款。
  孙宁连律师
  l建纬南京律师事务所副主任、建设工程业务中心主任
  l南京市律师协会建设工程业务委员会主任
  l南京仲裁委员会 “十佳”仲裁员
  l石家庄仲裁委员会仲裁员(主审工程案件)
  l“律师学院-点睛网”特邀授课老师
  l江苏省建筑业改革发展咨询专家
  l《房屋建筑和市政基础设施工程总承包管理办法》编写组主要负责人
  l《<工程总承包施工分包合同>操作指引》编写组主要负责人
  孙宁连律师领导的律师团队,专精于建设工程法律业务,为施工项目提供全过程法律管控服务以及为工程案件提供诉讼/仲裁服务,是国内最专业的建设工程领域法律服务团队之一。
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