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工程量减少后调整综合单价裁判规则之实证研究
--以最高院、各地高院司法裁判案例为研究对象
作者:孙宁连  2018-07-02 12:20:24
  工程招投标中,工程量是投标人填报综合单价的重要因素。当某子目工程工程量较大时,单位工作量摊销的固定成本降低,投标人填报的综合单价往往较低,反之则高。
  在工程实务中,由于合同履行过程中经常发生工程变更,施工单位完成的子目工程量可能比招标工程量清单列出的工程量少(包括某子目下工程量减少和取消某子目工作,但不包括发包人将某部分工作交由他人施工的情形)。施工单位实际施工的工程量减少,显然与其填报综合单价时的预期不符,直接影响了施工单位的合同利益。
  本文旨在探讨工程量减少、取消工作情形下承包人主张调整单价问题在司法实务中的裁判导向,并尝试梳理该问题的合理裁判路径。体例上,本文首先考察工程计价理论中,工程量减少后承包人综合单价的调整权及调整方式;其次,以最高院、各地高院的司法案例为实证研究样本,探讨该计价理论在司法实务中的具体适用情况;最后,从合同法角度对工程量减少后的综合单价调整问题进行理论解释和延伸,并提出司法裁判规则改进的建议。
  一、工程计价理论中工程量减少的综合单价调整方式
  工程计价规范对实际工程量减少的调价规则见于下列文件:
  1、建设工程工程量清单计价规范(GB50500-2013)
  9.6.2对于任一招标工程量清单项目,当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程量变更等原因导致工程量偏差超过15%时,可进行调整…当工程量减少15%以上时,减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。
  《条文说明》第9.6第二段:对于任一招标工程量清单项目,如果工程量偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%,调整原则为…可按下列公示调整:
  当 < 0.85时:S=×,式中:
  S:调整后某一分部分项工程费结算价
  :最终完成的工程量
  :招标工程量清单中列出的工程量
  :按照最终完成工程量重新调整后的综合单价
  新综合单价 的确定,首先是发承包双方协商确定,不能达成一致的,可按下式调整:
  当<(1-L)×(1-15%)时
  综合单价= ×(1-L)×(1-15%)
  :承包人在工程量清单中填报的综合单价
  :发包人招标控制价相应项目的综合单价
  L :承包人报价浮动率
  2、建设工程施工合同示范文本(GF-2017-0201)
  建设工程施工合同示范文本第10.4条约定,变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15%的,或已标价工程量清单或预算书中无相同项目及类似项目单价的,按照合理的成本与利润构成的原则,由合同当事人按照第4.4款〔商定或确定〕确定变更工作的单价。
  从上述文件的规定看,合同计价模式为单价合同时,当分部分项工程的工程量减少的幅度超过发、承包双方对单价包含风险的约定时(一般是15%),考虑到承包人的成本和利润,发承包双方可以对该单价进行调整。调整的方式,首先是双方另行达成一致,如无法达成一致,则可参考相关的调价公式计算调整后的综合单价。
  司法实务中,针对工程量减少,承包人提出调整综合单价的诉求,人民法院的审查及裁判倾向如何,详见下文。
  二、实证样本及其分析
  (一)样本来源及统计
  本文的样本来源于威科先行数据库。对相关关键词进行检索,并筛选最高院、各地高院的裁判案例作为统计依据,检索结果统计如下(最后检索时间:2018年4月15日):
关键词1
关键词2
检索结果
(最高院)
检索结果
(各地高院)
减少工程量
建设工程
合同纠纷
12
121
减少了工程量
2
12
减少的工程量
7
88
工程量减少
11
102
工程减少
1
35
  上述案例共计391宗。工程量减少后,承包人的诉求有:①调整综合单价/固定总价;②请求预期收益补偿;③非承包人原因导致的工程量减少仍应按约定的固定总价结算。结合本文的研究对象,本文将工程量减少后承包人请求调整综合单价的案例作为样本案例。该主题内的样本案例共计5宗。
  (二)样本分析
  5宗分析样本的裁判理由如下:
  1、最高院民再申字﹝2012﹞146号案例
  裁判要旨:完整施工外墙保温的施工面积之减少,系项目部事后调整所致,而非冯东升个人原因。因此,在公平公正的原则基础上,考虑到该大面积的工程量调整对冯东升预期的工程量及工程利润有一定影响,并结合二审法院向咨询公司的咨询情况,即外墙水泥砂浆找平工程当时的市场价为8-9元,再审法院通过适当提高单价,酌情将外墙水泥砂浆找平工程的单价提高为每平方米1l元,合理调整了当事人之间的利益关系,已经充分考虑了冯东升在订立合同当时的预期,通过适当提高单价合理调整了当事人之间的利益关系,特别是充分保护了冯东升作为实际施工方的利益。
  2、最高院民提字﹝2014﹞80号案例
  裁判要旨:《劳务分包协议书》中约定的单价基础是工程的钢筋量达1万吨、项目包括围堰拆除工程。但最终施工过程中,钢筋量大幅减少、围堰拆除工程也由水电八局收回,工程量发生重大变更,再以清单单价计算清单预测工程量范围外的工程款,对清江公司不够公平。而导致本案合同无效的原因在于双方当事人共同违反了建筑法、合同法的强制性规定,对于合同无效都有过错。因此,原审法院综合考虑本案合同无效的原因、合同无效后折价补偿的基本原则、皇华公司与清江公司约定工程单价的前提和背景以及双方利益的平衡等因素,酌情作出提高单价的判决,并无不当。
  3、江苏高院苏民申﹝2016﹞851号案例
  申请人理由:单价应作调整。1、协议约定的单价22.12/方是根据中标价和工程土方量折算出。而工程实际施工数量只有招标文件土方量的54%,协议中约定的土方价应在实际完成的工程量与招标工程总量相比相差不超过15%的前提下计算工程价款。2、虽协议未将工程量偏差因素与合同价款调整的关系纳入约定范围,但《清单计价规范》的相关规定对已完土方单价调整符合法律规定,是公平合理的要求。3、金拓公司按照工程规模14.3万立方米土方组织人力、调配机器设备以及购买14.3万立方米土方等进场施工,增加了金拓公司多方面的成本支出。现工程量减少46%,不但没有利润,且明显亏损。
  法院裁判要旨:合同合法有效,双方当事人均应按照合同的约定履行。合同约定,合同价款金额按竣工验收后的实际土方总量×22.12/m3计算,并未将工程量调差作为合同价款调整的因素。《工程解释》第16条规定按约定结算工程价款的原则。金拓公司施工存在迟延,涉案工程款土方价格应当按照合同价计算,金拓公司以港城公司未提供合同约定的土方量供其施工为由要求将合同单价调整至31.92/立方米的理由不能成立。
  4、云南高院云民终﹝2016﹞267号案例
  裁判要旨:虽然吕金华、吕华海对工程单价提出因工程设计变更,工程量减少,工程单价双方口头协议已变更为714元/米的抗辩,因未提交充足的证据进行佐证,故不予采纳。
  5、黑龙江高院黑高民申三字﹝2014﹞199号案例
  裁判要旨:本案双方当事人在《施工合同》中约定合同价款为固定工程价款,但因龙港物贸公司承包工程量减少,且存在建筑材料、人工价格上涨等客观因素,同时又增加了合同外材料,因此龙港物贸公司在施工前请求提高工程价款为每平方米920元,而广厦房地产公司未给予答复,但在施工结束后龙港物贸公司却认为除上述因素外又增加了合同外工程,故不同意按每平方米920元计算工程价款,以上事实说明双方当事人均同意对合同条款进行变更,但因双方未能达成一致意见,因此原审法院委托相关部门对本案所涉工程造价进行了鉴定并无不当。
  样本案例中,支持承包人调价请求的有最高院的两宗案例及黑龙江高院一宗案例,不支持承包人调价请求的有江苏高院、云南高院两宗案例。支持承包人调价请求的理由,最高院两宗案例主要是从公平角度出发,衡量发承包双方的过错程度,通过调整单价以平衡双方利益;黑龙江高院案例则是考虑到发承包在施工过程中已达成调整单价合意,仅是未明确具体价格,因而委托鉴定调整价格。不支持承包人调价请求的两宗案例,理由均是双方当事人应按合同约定计价。
  从上述案例分析,人民法院在审理工程量减少后承包人调整单价的诉请时,主要考察①工程量减少的责任分配及双方当事人的履约状态;②双方当事人的约定;③公平原则。在单价调整幅度上,法官一般在公平原则框架下自由裁量。
  本文认为,法院之所以很少套用调价公式精准计算调整后的综合单价,除考虑公平及效率因素外,很大程度上是因承包人未将调整综合单价的理论公式作为请求调价的依据,更主要的因素是,承包人未在施工合同专用条款中约定工程量减少时使用调价公式调整单价。
  三、发包人行使减少工程量的变更权的合同法解释及承包人权利救济的司法裁判建议
  司法实务案例中,对工程量减少后的调价裁判并无明显规律,因此,有必要结合实务资源,整合诸规范性法律文件的解释及处理方案,细化工程量减少的类型及明确相关救济基础和途径,为我国司法实践提供最符合法律及双方利益状态之型构,完善司法适用,助力规范更新。
  1、发包人的工程变更权的合同法解释
  建设工程标的物的不确定性(不可精确预测性)及高风险性等特点,导致工程发包前设定的合同条件和实际状况常出现与工程实际施工不相适应的情形,因此,建设工程施工合同均有相应的变更条款的约定,这也是工程惯例在合同中的体现。《建设工程施工合同》示范文本通用条款第10.1条约定,除专用合同条款另有约定外,合同履行过程中发生以下情形的,应按照本条约定进行变更:(1)增加或减少合同中任何工作,或追加额外的工作;(2)取消合同中任何工作,但转由他人实施的工作除外;(3)改变合同中任何工作的质量标准或其他特性……《工程量清单计价规范》2.0.16条定义工程变更为:合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变;设计图纸的修改;施工条件的改变;招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。此外,《工程造价术语标准》(GB50875-2013)对工程变更也有定义。
  应明确,工程变更与《招标投标法》第46条规定并不冲突。因为:首先,变更发生在合同履行过程中,是发承包双方根据工程实际需要作出的调整;其次,工程变更一般是对工程做微调,调整的幅度不会从根本上改变发承包双方的权利义务关系,不属于“背离合同实质性内容”的情况。
  合同成立后,当事人禁止擅自变更。从法律层面,发包人并不享有单方变更工程量、价的直接规定。但从上文分析可以看出工程变更权的正当性,工程法意义上的发包人变更权源于承揽合同中定作人的变更权,巩固于工程惯例,约定于建设工程施工合同示范文本,调整价款的依据则是工程量清单计价规范。因此,发包人单方面指示减少工程量或取消某项目的变更权的行使,并不违反《招投标法》的规定,也不当然构成合同法意义上的违约。
  2、发包人单方行使变更权应负担的代价及承包人的请求基础
  合同法第258条规定,“定作人中途变更承揽工作的要求,造成承揽人损失的,应当赔偿损失”。说明定作人的变更权并不是无任何限制和没有代价,法律以“允许定作人及时赔偿承揽人的损失为代价”作出的定作人变更权的制度安排,目的是“避免更多浪费”。
  因此,赔偿承包人的损失,是发包人行使变更权后应负担的义务。在变更权的客体指向为减少工程量或取消某项工作时,承包人可主张的损失范围是首先需要解决的问题。
  合同损失理论上存在积极利益的损失和消极利益的损失之分。积极利益的损失,是既存利益灭失的现象;消极利益的损失是指因妨碍将来财产的增加而遭受的损失,即可得利益,表现为使用利益、转卖利益、营业利益等。
  如上文所述,工程量减少,可以是某子目下工程量的减少,也可以是发包人取消某项工作。第一种情况下,发包人行使减少某子目下工程量的变更权后,承包人实际施工的工程量减少,相应的承包人固定成本摊销率增加,承包人单位利润降低,此时承包人损失的主要是消极利益;后一种情况,发包人取消某子目项下的工作,因工程整体的人工、机械等要素的组织并不因某项工作的减少而减少,工程成本的整体摊销仍受影响,而承包人直接丧失的仍是取消部分工作的预期利润,因此承包人损失的仍是消极利益。消极利益是否被合同法第258条所保护,是承包人能否请求调整综合单价的前置条件。
  本文认为,《合同法》第113条将可得利益纳入损失赔偿的范畴,发包人应向承包人支付消极利益的对价。理由是:首先,发包人的变更减少工程量或取消工作看上去并不违约,但毕竟是单方权利的行使,易造成对方权利的损害,从风险对等的角度看,应适当增加发包人的赔偿义务;其次,变更权是否违约在合同法意义上并不能完全排除,不足以令其产生完全规避违约责任承担的法律后果;最后,《合同法》第258条有违严守契约、公平原则及违背合同解除的基本规则,发包人以此条款为依据作出减少工程量或取消工作的变更指令,应适当增加发包人的义务负担,这是合同公平原则的应有之义。
  因此,承包人的预期利益应在发包人减少工程量或取消工作后得到对等的保护。
  3、司法裁判对工程量减少后的承包人权利的救济途径
  利益受损是承包人在发包人减少工程量或取消工作后做出请求的逻辑起点,但请求内容上存在技术上的区别。一般来讲,承包商若想维持订立工程合同时的预期利润水平,对任意工程量变化值都应确定一个与之相对应的单价。因此,请求调整单价是承包人首先应作出的反应。但也应该看到,对于取消某项工作的变更事件,调整单价的诉请不再有可行性。为此,本文从两个角度分别论述承包人的诉讼请求及法院对应的审查路径。
  (1)工程量减少后的请求:单价调整
  最高院民再申字﹝2012﹞146号、民提字﹝2014﹞80号案例均对承包人请求的单价调整给予支持,但调价的方式均为“酌情”,是法官行使自由裁量权的结果;黑龙江高院黑高民申三字﹝2014﹞199号裁定支持调价请求,调价方式是委托鉴定。可见,法院对单价的调整幅度,要么是通过运用自由裁量权对单价进行适当调整,要么委托鉴定,对单价重新进行组价。
  本文认为,法院调整单价可采用利益平衡法(自由裁量)、调价公式计算法(按公式的内容组价或委托鉴定单位参考公式进行组价)。具体运用哪种方法,可综合考虑个案情况兼顾裁判效率后作出决定。在工程量总体不大的情况下,法官可根据公平原则选取一个较为客观公正的单价作为双方结算依据有利于效率价值和正义价值的实现;在工程量较大、单价调整对双方权利义务均有较大影响的情形下,法官应审慎使用自由裁量权,可参考调价公式确定单价,或委托鉴定机构确定。
  (2)某项工作取消后的请求:可得利益
  某项工作取消后,该工作项下的综合单价已丧失意义,因此承包人并无调整该项工作综合单价的诉求,也不宜以此为理由对相邻工作的单价提出调整请求。在此困境下,为平衡双方当事人权益,法院可在充分考察减少工作的性质、数量、对承包人总体合同利益实现的影响等因素,综合作出对承包人可得利益补偿的裁判依据。当然,如果取消的工作工程量较大,法院也可以委托鉴定机构对该部分工作的利润进行鉴定,法院再综合考虑双方当事人过错程度等因素综合确定一个合理的补偿方案。
  值得一提的是,《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)第5.8.5条规定,因发包人原因,发包人删减了合同中某项工作或工程项目,承包人提出应由发包人给以合理的费用及预期利润,委托人认定该事实成立的,鉴定人进行鉴定时,其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算,预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。本文认为,参考统计部门发布的建筑业统计年报的利润率计算取消工作的承包人利润,不失为一种兼顾效率及公平的方法。
  (作者系南京市律师协会建设工程业务委员会主任、上海建纬(南京)律师事务所副主任、南京仲裁委“十佳”仲裁员(主审工程案件))
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