| 如何合理设计PPP项目公司治理结构？ | | | 作者：中伦律师事务所合伙人 周月萍 周兰萍 2019-02-28 11:13:55 | 引言：
PPP（政府和社会资本合作）模式是政府方和社会资本方在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系，而PPP项目公司则是双方通过契约形式进行项目合作的重要载体。通常情况下，为了优化项目管理和运作，政府方出资代表与社会资本方共同出资设立项目公司，发挥各自优势，共担风险，共享收益。
但是，由于PPP模式与传统民事主体间的合作关系有所不同，加之PPP项目经营期限长、参与主体身份特殊等特征，传统的公司治理模式已经无法满足PPP项目公司的治理要求。因此，有必要从理论上厘清PPP项目公司治理的特征和原理，进一步合理化PPP项目公司的治理结构和具体管理模式。
一、PPP项目公司治理结构的主要特征
通常情况下，PPP项目公司的治理结构具有以下特性：
（一）PPP项目公司治理受到多层级法律法规的影响
传统公司（包括有限责任公司和股份有限公司）的治理结构主要受到《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）的约束，《公司法》作为一部商事法律规定了公司的组织机构及其各自职能、公司股东的基本权利等，其作用是为了规范公司的组织和行为，保护公司和股东的合法权益。
但是，PPP项目公司在治理结构上除了受到《公司法》的约束之外，还受到了PPP相关法规政策的影响，最显著的就是对于政府方在项目公司中所持股权比例的规定，财政部颁布的《PPP项目合同指南（试行）》中规定了政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。虽然该文件不属于强制性的法律规定，但是实践中PPP项目基本上都遵从了这一原则。
（二）PPP项目公司股东的身份特殊性
PPP项目合作性质的特殊性导致了PPP项目公司股东的特殊性，一方是具有行政公权力的政府方股东，一方则是依靠市场化运营的社会资本股东。主体性质的不同导致了双方各自所追求目标的不同，社会资本作为商业组织必然追求自身利益的最大化，而代表公众的政府部门则追求的是社会公共利益的最大化。这种身份的特殊性和目标的不一致性所导致的则是在公司治理过程中的信息不对称性，如果缺少有效的监督管理机制，社会资本可能会利用自身的信息优势谋求自身利益最大化而损害社会公共利益，政府也可能利用自己的强势地位打着保护公众利益的旗号损害社会资本的利益。
（三）PPP项目公司股东权利与所持股权比例的非对等性
在传统公司治理层面，公司发起人共同出资设立公司，且在《公司法》的引导下，股东会会议通常由股东按照出资比例行使表决权，同时股东也会按照实缴的出资比例分取红利。但是，如前所述，在PPP项目公司中为了防止社会资本方股东滥用股东权利损害公众利益，政府方股东虽然出资较少，但是针对公司重大表决事项通常会设置一票否决权或提高决议通过所需的表决权比例。另外，为了对社会资本方形成激励并提高项目的整体收益水平，在利润分配机制的设置上，政府方股东通常也会选择不参与分红。因此，无论是在表决权的行使上或是利润的分配方式上，都与PPP项目公司股东实际所持的股权比例具有非对等性。
（四）PPP项目公司治理与项目治理的高度关联性
PPP项目公司作为为项目实施而设立的特殊目的公司，其公司治理结构必然与项目治理密不可分。PPP项目的本质即在于正确处理政府、市场和社会三者之间的关系，因此PPP项目公司的治理核心目标也应当是实现三者的有机统一。PPP项目中，政府已由传统方式下公共设施和服务的提供者转变为规制者、监督者和合作者（有时还是购买者），社会力量的参与度上升但是仍应受制于政府监管和市场规律的作用，适度的政府监管能从项目计划、行政手段和法律制约等方面为项目提供良好的外部环境，而成熟、良性的市场环境则是社会资本通过提供公共服务获取合理收益的前提。因此，为达到PPP项目公司的最佳治理必然需要实现对政府、社会和市场三者的有机融合和协调。
二、PPP项目公司治理结构的设计原理
笔者认为，在政府方和社会资本方合资设立PPP项目公司并根据双方约定分别委派董事对项目公司进行管理之前，应当根据项目情况对PPP项目公司的治理结构，如股权比例的分配、股东表决权的行使以及董事会和经营管理机构的组成等等进行充分而全面的考量。通常情况下，对于项目公司治理结构的设计可以从以下几个方面把握：
（一）公平v.效率
在传统公司治理语境下的公平，主要指公司股东对权利平等、利益分配平等的价值追求，而效率则是指股东之间通过有效的表决机制实现资源的有效配置。但是，在PPP项目的大环境下公平与效率也应当具有更加深层的意义。一方面，由于PPP项目具有的特殊性和公共性，项目公司的治理必然要满足公众对有关社会公共利益事项的知情权和参与权，因此需要通过政府方股东参与公司治理得以实现，但另一方面由于PPP项目的最终目标是通过社会资本的引入向公众提供更高质量的设施和更具效率的公共服务，这些都离不开项目公司经营层面高效的决策机制，因此PPP项目公司的治理更加强调公平与效率的统一。
对此，笔者认为，公平是双方合作的基础，这是应当确立在先的原则，在PPP项目公司治理结构的设计过程中应当充分保障政府方作为公司小股东的基本权利，如：向公司推荐董事、监事和高级管理人员的权利；委派股东代表参加公司股东会对所议事项进行表决的权利；以及查阅、复制公司章程、股东会决议、董事会决议、监事会决议和财务会计报告，要求查阅公司会计账簿的权利等。但是，合作效率则决定了公平的程度，同时效率也有利于促进双方合作的公平开展。因此，对于多数与公共利益和股东平等权利无关的公司事项的表决机制设置上，不宜随意采用提高表决权比例的通过方式或者赋予政府方股东一票否决的权利，以提高项目公司日常经营管理的效率，避免公司经常陷入治理僵局的局面。
（二）政府监管v.公司自治
从PPP项目全生命周期来看，PPP项目中地方政府的监管贯穿于项目前期、建设、运营和移交的各个阶段，且在不同的项目阶段具有不同的监管内容，如项目前期主要包括立项审批等前期手续的监管和社会资本方准入监管；建设阶段主要包括对工程进度控制、工程质量保障、施工安全管理、资金安全管理、竣工验收等方面的监管；运营阶段的监管主要包括服务质量监管、服务价格调整监督、运营成本控制、运营绩效评价和项目中期评估等内容；移交阶段的监管主要包括移交验收、缺陷责任保证、项目后评价等方式。这些都能成为政府方有效监管社会资本经营活动，保证项目有序进行的有力抓手。
另外，在PPP项目合同中通常会设置在特殊情况下的政府介入权，包括项目公司擅自以出售、转让、出租、抵押等方式处置项目设施或项目经营权；建设过程中存在重大安全隐患且拒不整改，危及或者可能危及公共利益、公共安全；因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；或者擅自停业、歇业，严重影响社会公共利益和公共安全的等情况下，实施机构有权实施临时介入，这些权利都进一步保障了政府方对项目的全面掌控。因此，笔者认为，在政府监管体系已经较为完备的前提下，政府方在项目公司层面可以适当考虑简政放权，由政府方股东按照“抓大放小”的原则，保留对日常经营管理进行监督以及对重大事项表决的权利，而对于其他事项给予项目公司充分的自治空间。
（三）事前防范v.事后救济
在项目公司治理结构的设计过程中，也可以考虑将待决事项分为必须通过政府方股东监管方式进行事前防范的事项，与政府能够通过事后救济措施减少不良影响和损失的事项。例如对于项目公司擅自以出售、转让、出租、抵押等方式处置项目设施或项目经营权或者擅自停业、歇业等可能严重影响社会公共利益和公共安全的情形，或其它可能与政府及其主管部门的相关规章制度相冲突的事项，针对该等风险政府方股东应当进行重点监管。而针对其他政府方能够通过后续协商、行政命令或争议解决等方式进行事后救济的事项，则可以相对减少对项目公司决策的干预。
（四）双方特别约定v.登记管理要求
实践中，笔者发现存在股东双方虽然就PPP项目公司治理问题达成一致意见并通过公司章程加以落实，但是由于受制于地方公司登记管理要求导致无法就相关特殊约定安排进行备案的情形。对此，笔者认为，在项目公司治理结构的设计过程中还应当咨询地方公司登记机关的相关意见。如果公司登记机关要求采用其统一《公司章程》模板进行登记备案的，股东双方可以就特别约定事项通过签订补充协议方式加以明确，但是其前提是约定内容不应与已登记备案的公司章程内容相矛盾，仅作为公司章程的补充适用。
三、PPP项目公司治理的具体形式
传统意义上的公司治理结构包含以下方面：公司控制权的分配、董事会、经营管理机构的组成以及股东会、董事会表决机制的设置等，笔者针对该等内容进行具体探讨。
（一）公司控制权的分配
PPP模式的采用其主要目的是通过引入社会资本，发挥社会资本在项目投资、建设、融资、运营与维护等方面的优势，以提高PPP项目的服务供给效率和服务质量。另外，在风险分配机制方面，由于社会资本承担了项目设计、建设、财务、运营维护等商业风险，而这些风险控制需要通过对项目公司经营决策权的控制来实现，因此笔者认为，在项目公司的控制权分配问题上，应当给予社会资本对PPP项目公司的充分自主经营权，且应当遵守财政部颁布的《PPP项目合同指南（试行）》中有关政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权的规定。
（二）股东会表决机制的设计
如前所述，PPP项目公司股东表决权与股权比例通常存在非对等性，即政府方进行象征性地出资以换取股东会议的参与权、表决权以及项目公司日常经营事项的知情权与监督权，笔者建议PPP项目公司股东会表决机制应当依据各方持有股权比例进行相应设置。例如，对于政府方股东持股比例不足三分之一的情形，可以采用超级多数表决机制安排：即股东会一般事项仍由代表二分之一以上的表决权的股东通过；重大事项（如作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议）则可设置高于三分之二的表决通过比例，从而在实现社会资本股东对项目公司日常运营的决策权同时，确保政府方股东对于股东会重要事项的否决权。
（三）政府方股东一票否决权的设置
为避免社会资本利用信息优势谋求自身利益最大化而损害社会公共利益，同时出于对重大事项可能导致的风险进行提前防范，在前述股东会表决机制安排之外还应当允许政府方对PPP项目公司经营中涉及公共安全与公众利益事项享有一票否决权。但是，笔者认为，为防止政府滥用其一票否决的权利导致项目公司陷入治理僵局，此处涉及公共安全与公众利益的事项不应作扩大化理解，通常仅应包括转让、出租、质押经营权或处置、抵押项目设施；停业、歇业计划会影响到社会公共利益和公共安全的；可能造成重大质量、安全责任事故的经营活动，会严重影响公众利益的；可能导致公司被相关部门做出歇业、停业等严重处罚的违法经营行为。
（四）董事会的组成和表决机制的设计
根据传统的公司治理规定，董事会的组成原则上是根据股东各自出资比例来分配各方委派的董事，但在PPP项目政府出资代表参股的情况下，政府方为了避免社会资本完全控制董事会，在委派董事人数上并不完全遵循股权比例。但同样地，在董事会的组成上政府方不应占据主导地位。
在董事会的表决机制上，笔者建议同样采用根据各方股东委派董事人数设置合理的表决机制，如对于一般事项应由出席会议董事的过半数通过；重大事项（如对总经理、副总经理和财务总监的任免、公司年度经营计划和财务会计制度的批准、对公司重大资产的处置等）由出席会议的所有董事三分之二以上同意通过。而政府方出资代表委派的董事的一票否决权可以参照政府方股东代表所享有的一票否决权设置，且注意应仅限于公共利益或公共安全的事项，不作扩大化解释。另外，实践中，为防止公司章程对于董事表决机制的表述不清（如出席会议董事过半数即为通过还是全体董事过半时方才通过）造成董事间的纠纷，公司章程中还应当对出席董事会会议的法定董事人数进行约定，通常情况下，董事会会议应当有三分之二以上董事出席方能举行，且每名董事享有一票表决权。
（五）经营管理机构的组成
PPP项目公司经营管理机构通过由总经理、副总经理（多名）、财务负责人等组成。为提高项目公司日常经营事项决策效率，给予社会资本充分的自主经营权，项目公司总经理通常由社会资本提名，副总经理可以有多名并由社会资本和政府出资代表分别提名，如政府方出资较少则仅提名一名副总经理负责对日常经营活动的监督即可。由于社会资本主要承担了项目投融资的风险，因此，财务总监通常也由社会资本委派，而政府方可以委派一名财务副总监负责监督社会资本对项目公司资金的专款专用，确保项目的顺利进行。
结语：
综上，基于PPP项目的复杂性和行业的差异性，对于项目公司治理结构的设计不应千篇一律，合作双方需要综合考量监管政策、融资能力、行业特点等众多因素，基于笔者上述PPP项目公司治理的特征和原理，进一步合理化PPP项目公司的治理结构和管理模式，推进项目顺利实施。公司治理对于每个公司都很重要，作为为PPP项目实施而设立的特殊目的公司，PPP项目公司治理更是影响PPP项目成败的重要因素。如何合理设置一票否决权、如何破解公司管理僵局等PPP项目公司治理中的典型难题及破解对策，可参见本书第七篇项目公司治理困境破解的相关章节内容。（中伦律师事务所孟奕和宋茜对本文亦有贡献，一并感谢清华大学王守清教授对本文给予的指导！） |
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