| 对国家近期PPP新政的解读及可持续发展的建议 | | | 作者： 2018-08-15 13:47:28 | 2018年4月27日，上海律协律师学院、建设工程与基础设施业务研究委员会联合举办“理性回归-政府和社会资本运作（PPP）模式法律实务”培训班，由上海律协建设工程与基础设施业务研究委员会副主任、北京市中伦（上海）律师事务所合伙人周兰萍律师主讲。周兰萍律师以“转变理念，实现可持续发展”为题，重点对国家近期PPP新政进行详细解读，并就PPP可持续发展提出建设性意见。
一、近期新政解读
从国家战略层面而言，PPP模式是一种公共服务供给的新方式。去年，党的十九大报告提出，“特别要打好防范化解重大风险、精准脱贫、污染防治的攻坚战”。自十九大后，财政部及相关部门出台很多PPP政策文件，对PPP模式进行规范，目的是让国内的PPP项目实现可持续发展。这些文件都是配合国家战略实施而发布的。律师要提示客户关注国家宏观形势及相关行业领域。律师也需要了解相关行业知识，与建筑企业一起走出去，参与各类PPP项目。
目前我们国家依然没有PPP法律，在没有法律做支撑的情况下，客户还需要合规，律师需要为客户提供法律服务，解读政策性文件是必要的。另外，律师也要去揣摩现有政策文件所释放的一些信号和传递的信息，预见国家未来会出台什么样的政策，向客户提供具有前瞻性的建议。解读新政是让律师能更好的为PPP项目保驾护航。
（一）对《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》的解读
2017年11月10日财政部颁布《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》（财办金〔2017〕92号）（以下简称“92号文”）。92号文的核心内容分为：（一）分类施策；（二）严格新项目入库标准；（三）集中清理已入库项目。
1、分类施策
（1）分类施策的依据。分类施策的依据主要是，2015年12月18日财政部发布的《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台运行的通知》（财金〔2015〕166号）（以下简称“166号文”）和92号文。
（2）财政部PPP综合信息平台运行现状及调整。按照166号文要求，各级财政部门把PPP项目的项目识别、准备、采购、执行和移交阶段的信息均录入财政部PPP综合信息平台的PPP项目库。
92号文颁布后，各财政部门应按项目所处阶段将项目库分为项目储备清单和项目管理库，将处于识别阶段的项目，纳入项目储备清单；处于准备、采购、执行、移交阶段的项目，纳入项目管理库。
（3）PPP项目不纳入财政部PPP综合信息平台的后果。166号文规定未纳入PPP综合信息平台项目库的项目，不得列入各地PPP项目目录，原则上不得通过预算安排支出责任。
2、严格新项目入库标准
（1）优先支持存量项目。从存量项目定义来看是比较宽泛的。常规意义上是指项目已经竣工，进入真正运营阶段。第二类是项目已经在施工，但没有完工，也会把项目归入存量项目的范围。
律师要重点关注存量项目。随着清库工作的展开，存量项目会多起来。这样的机会更青睐真正有实力，对风险有所认知，能够承担风险的主体。
（2）审慎开展政府付费类项目
A、支出责任“固化”问题。2017年8月2日，《史耀斌：在进一步推进PPP规范发展工作座谈会上的讲话》，他认为支出责任“固化”问题是PPP发展不规范的具体表现之一。一些地方政府为了吸引社会资本和金融机构快上、多上项目，通过BT、政府回购、承诺固定投资回报等明股实债方式，实施PPP项目。一些政府付费类项目，通过“工程可用性付费”+少量“运营绩效付费”方式，提前锁定政府大部分支出责任。实际上都是由政府兜底项目风险。
B、审慎开展政府付费类项目。2018年4月18日中华人民共和国审计署公告《2017年第四季度国家重大政策措施贯彻落实情况跟踪审计结果》（以下简称“2号公告”）。2号公告提及5个省的6个市县通过违规出具承诺函、融资租赁、签订工程类政府购买服务协议等方式变相举债，形成政府隐性债务154.22亿元。湖南省邵阳市案例，当地融资平台公司通过利用政府道路管网等公益性资产开展融资租赁，发行中期票据等方式，从银行、信托公司和融资租赁公司等机构举债72.33亿元，主要用于偿还到期债务和市政基础设施建设。
鉴于此，邵阳市政府对PPP项目展开清理工作。在2018年4月25日发布《“防、控、化、改、转”——邵阳全力打好防范化解政府性债务风险攻坚战》一文，文件中提到“即2017年7月14日以后举债建设的项目，一律停建；业务技术用房，一律停建；已经在建的项目，一律不得超概算”。邵阳市的PPP项目会因清理工作受到影响。
PPP项目随着清库工作的开展，各地方政府还会有新一轮的响应。这就需要律师对各地的PPP地方政策也应给予关注。
（3）不得入库项目
92号文主要明确三类情形不得入库，具体包括不适宜采用PPP模式实施、前期准备工作不到位和未建立按效付费机制的。
A、不宜采用PPP模式的项目。包括不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的；因涉及国家安全或重大公共利益等，不适宜由社会资本承担的；仅涉及工程建设，无运营内容的。
B、前期准备工作不到位的项目。包括新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续的；涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的；未通过物有所值评价和财政承受能力论证的。
C、未建立按效付费机制。包括通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报，但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制的；政府付费或可行性缺口补助在项目合作期内未连续、平滑支付，导致某一时期内财政支出压力激增的；项目建设成本不参与绩效考核，或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%，固化政府支出责任的。
3、集中清理已入库项目
（1）不宜继续采用PPP模式实施和前期准备工作不到位。
（2）未按规定开展“两个论证”。包括已进入采购阶段但未开展物有所值评价或财政承受能力论证的；虽已开展物有所值评价和财政承受能力论证，但评价方法和程序不符合规定的。
（3）不宜继续采用PPP模式实施。对于不宜继续采用PPP模式推进的项目和长期无进展的“僵尸项目”予以清退，有利于缓解地方政府未来财政支出压力，为更多质量更高、效益更好的PPP项目释放财政可承受能力的空间，起到留其精华、去其糟粕的效果，也减少因PPP模式泛用或滥用带来地方债务风险的隐患。
（4）不符合规范运作要求。其中包括违反相关法律和政策规定，未按时足额缴纳项目资本金、以债务性资金充当资本金或由第三方代持社会资本方股份的。
“债务性资金充当资本金”的官方解读，就是要求政府和社会资本双方均应严格执行国家关于固定资产投资项目资本金管理的有关规定，按时足额缴纳项目资本金，不得以债务性资金充当资本金，防止因资本金“空心化”，导致社会资本长期运营责任“虚化”，加剧重建设、轻运营现象。
“由第三方代持社会资本方股份”的官方解读，要求社会资本的股份不得由第三方代持，遏制当前部分社会资本中选后自行制定其关联企业、子公司、基金等第三方代为履行出资义务，以及部分联合体参与方只承揽项目施工或设计等业务、不实际出资入股等不规范操作现象，确保社会资本选择程序的严肃性、公正性，夯实社会资本的投资建设运营责任。
（5）构成违法违规举债担保。地方政府采用PPP模式违法违规举债担保，极有可能形成财政金融风险隐患，不利于经济健康稳定的发展。所以，要对PPP项目进行清理。
（6）未按规定进行信息公开。此条规定目的是推动国家对PPP项目持续跟踪、动态管理，及时把条件不符合、操作不规范、信息不完善的项目清理出库，不断提高项目管理库信息质量和管理水平。
92号文的出台旨在规范PPP项目，而不是限制PPP项目。其初衷并非是对外发送任何消极的市场讯号，而是在于通过对已入库项目的排查让PPP回归本源，防止PPP异化为新的融资平台，遏制隐性债务风险增量，进一步深化推进PPP改革，打造PPP模式新格局。
综上，92号文出台之后，对新建PPP项目的投融资模式会产生影响。理论上，做项目有PPP模式和非PPP模式之选。国家对PPP项目的要求越来越高，监管越来越严。所以，对客户而言项目要慎选。客户要选择合适的项目，能够承担项目提出的相应的风险要求。客户慎选项目时，需注意项目所在区域的选择，不同类型项目的选择，政府付费、客户的能力等。另外，针对非PPP项目，对律师会是比较大的挑战，需要慎做。律师为客户提供前期服务的时候，一定要有前瞻性的意见，因为在项目实施过程中可能有变数，针对这样的风险因素，律师要做到能够充分识别，在合同中安排好化解风险的相应条款。
（二）对《财政部关于坚决制止地方政府违法违规举债遏制隐性债务增量情况的报告》的解读
财政部出台92号文的一个月后，公布了《财政部关于坚决制止地方政府违法违规举债遏制隐性债务增量情况的报告》（以下简称“报告”）。报告中就“下一步工作考虑”中提及“（三）开好地方政府规范举债融资的‘前门’”。现就报告列举的四个具体举措进行解读。
1、适度增加地方政府债务限额
地方政府解决民生问题是缺少资金的。中央政府允许地方政府发债，但是对地方政府债务的额度进行限制。而PPP是一种创新投融资模式，不仅具有融资功能，还有助于转变政府职能、提高项目全周期管理效率，国家自2014年底开始大力推广使用PPP模式。但是PPP模式不是举债工具。经过四年的推进，出现了不少好的PPP项目，在创新规范上都很有典型性，但是有些地方在应用PPP过程中也出现了不少问题，包括将PPP异化为地方“融资平台”。鉴于PPP适用的客观限制，对于关乎民生、关乎国家和社会稳定的重要区域和重要领域，在难以适用PPP的项目领域和区域，适度倾斜债券资金发行就显得很有必要，比如深度贫困地区、异地扶贫项目的一般债券资金支持，而针对有一定收益的公益性项目，中央也在加大专项债券资金发行力度，去年出台土地储备、收费公路项目专项债券，接下来还将出台棚改等更多专项债券。
2、对支持地方政府合法合规与社会资本合作
譬如社会资本方看好某地的项目，与地方政府谈判时，发现当地政府财力非常有限，最后社会资本方放弃项目。这类项目的核心问题就在于超越地方政府财政承受能力。目前地方政府违法违规变相举债，主要体现为超范围、超越财政承受能力，违规担保。
3、支持市场化融资和担保
项目公司向银行申请贷款时，银行会提出很多增信要求，原先政府做的不规范就有各种承诺。银行对政府的承诺存有顾虑时，项目公司在项目上还是要有一些安排以便打消银行的担心。有些政府已经在设置融资担保基金，通过市场化方式合法合规提供支持和协助，以满足银行的要求。
在下一步的工作考虑中，就是坚持中央不救助原则，坚决打消地方政府认为中央政府会“买单”的“幻觉”，坚决打消金融机构认为政府会兜底的“幻觉”；开好地方政府规范举债融资的“前门”。
4、关于研究出台终身问责、倒查责任制度办法
从行政层面上去，要让政府官员认识到对失职失责性质恶劣、后果严重的，不论其责任人是否调离转岗、提拔或者退休，都应当严肃问责。责任倒查就是先从最末级开始清查至最上级。当政府官员认识到事情的严肃性，政府方负责人才会对PPP项目给予高度重视。这是律师在出具法律意见时要考虑的一个角度。
报告中所涉及的上述各项举措，就是要求地方政府要合法合规的举债融资。
（三）对《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知》的解读
2018年3月28日，财政部出台《关于规范金融企业对地方政府和国有企业投融资行为有关问题的通知 （财金〔2018〕23号）（以下简称“23号文”）。
1、23号文出台背景
财政部出台的23号文，是为了进一步督促金融企业加强风险管控和财务管理，严格执行国有金融资本管理制度，进一步防控地方政府债务风险。23号文对PPP项目资本金的合规性也提出了更高的要求。
2、23号文主要调整三方面内容
关于审查重点；关于投资基金、资产管理、PPP等重点领域风险防控；关于财务、资本管理要求和绩效评价。
（1）关于审查重点
A、资本金审查应坚持“穿透原则”
23号文对于PPP项目资本金的合规性提出了更高的要求，应按照“穿透原则”加强资本金审查。明确规定融资主体的资本金来源合法合规，股东的“名股实债”性资本性资金以及股东的债务性资金不能再作为PPP项目资金的合法合规来源，股东违规出资的情况无法再满足国有金融企业提供融资的条件。资本金审查是防范PPP项目中的金融风险，同时对社会投资人提出新的挑战，其中包括对项目资本金“真股权”、“真投资”的要求。
B、还款能力评估
重点审查评估融资主体的还款能力和还款来源，确保其自有经营性现金流能够覆盖应还债务本息，避免国有金融企业依赖政府信用、放松风险管控。同时，项目现金流涉及可行性缺口补助、政府付费、财政补贴等财政资金安排的，应认真核实地方政府履行相关程序的合规性和完备性。
（2）关于投资基金、资产管理、PPP等重点领域风险防控
A、对投资基金的要求
主要针对国有金融企业与地方政府联合设立的各类投资基金，政府不得承诺回购资本金、保本保收益等安排。目前各个地方政府纷纷成立各类投资基金，大有将基金变为融资平台的趋势。此举意在防止地方政府变相融资。
B、对资产管理业务按“穿透原则”加强资金投向管理
国有金融企业参与地方建设项目的相关资管计划要加强穿透管理，切实了解资金真实投向。强化期限匹配，强调相关产品不得以政府信用进行承诺。此举意在降低地方政府负债率。
C、对PPP项目的要求
国有金融企业应以PPP项目规范运作为融资前提条件，避免PPP项目异化为新的融资平台。
（3）关于出资、财务、产权管理要求和绩效评价
A、23号文明确国有金融企业应严格执行出资管理、财务管理和产权管理有关规定，防范财务风险和国有资产流失。要求国有金融企业积极配合整改。对于违法违规提供融资的，下调金融企业绩效评价等级。同时，明确了财政部门的监督检查职责。
B、绩效评价方面，财政部门对金融企业进行绩效评价时，如金融企业违法违规向地方政府、地方国有企业等提供融资，要求或接受地方政府及其部门以任何方式提供担保或承担偿债责任，被相关部门依法依规追究责任的，根据相关部门提供的处理处罚情况，对该金融企业下调评价等级。
综上，23号文可以看作是92?号文及其他相关文件内容的细化和落实，从金融机构角度对PPP?的规范化运营提出更高要求，未来PPP?逐渐由此前的粗放式发展走向规范化运营。
二、转变观念，实现可持续发展
（一）重视项目策划，探索转型路径
1、项目策划、转型路径要与国家战略相结合
十九大报告对社会主要矛盾变化、经济结构调整等宏观形势做了重要指示。建筑企业擅长基础设施建设，在新形势下需要重新审视公共服务的需求。所以，建筑企业需要根据公共服务的需求，作出相应调整。其中旅游、养老、精准扶贫、环境治理、乡村振兴，这些都是国家层面上重大战略。所以，企业在做项目策划、探索转型路径过程中一定要与国家战略相结合。
2、以旅游PPP项目为例，企业在项目策划时需将公共服务事项与经营性资源相结合
（1）建筑企业需分析政府对旅游领域的需求
政府承担着资源保护、环境整治、生态建设、文化传承、公共设施建设等旅游公共服务事项。建筑企业在策划项目的时候，需要把政府承担的公共服务事项考虑进去。在此基础上，与相邻相近相关的酒店、景区、商铺、停车场等经营性资源进行统筹规划、融合发展、综合提升。
（2）项目策划与重点领域的结合
全域旅游、乡村旅游、旅游厕所、智慧旅游等是旅游PPP项目的重点领域，从源头拓宽旅游PPP项目经营性现金流的渠道，以实现项目自身的“造血”功能，丰富使用者付费的收入来源，通过实现项目的可持续发展，大大提升旅游PPP项目对社会投资人的吸引力。
（3）提升运营能力，拓展PPP项目自身经营性空间
新形势下，公共服务和经营性资源的统筹规划、融合发展等模式创新除了要求更加重视项目本身的规范性之外，同时也在倒逼社会资本方更加重视企业的战略布局以及提高自身的运营或资源整合能力，从而增强企业在PPP项目中的核心竞争力。未来，对社会资本方的运营能力以及资源整合能力的综合考察也将会是PPP项目采购的常态，这样也会有利于筛选出真正能够做到“真投资、真运营、真风险分担”的社会资本方，切实提升公共服务质量和效率，实现PPP的最终目标。
(二)善于借力，灵活实施“PPP+土地”
1、股权合作模式
很多社会资本参与PPP的目的之一是希望参与后续的商业开发。所以如何合法获得土地是关键。通过与当地持有土地资产的国企进行股权合作是一条可以尝试的路径。
2、捆绑模式?,灵活实施“PPP+土地”
（1）“产业+基础设施项目”是趋势
广州市首个国有建设用地使用权公开出让、政府与社会资本合作模式整体打包的招标项目——“海珠区会展大厦项目国有建设用地使用权出让、琶洲互联网创新集聚区及会展物流轮候区PPP项目”。这个项目是国家发改委力推的项目，广州市政府将配套的基建项目和会展大厦做了组合招标。会展大厦是商业用地，但是这块商业用地带有会展规划，实现了会展业与基础设施项目的组合。
这个案例的启示，将来企业做基础设施项目需要捆绑产业，以带有特定规划用途的产业地块相关联。另外，PPP项目兼具综合性和专业性特征，较为复杂，需要律师兼顾不同的法律及政策，这样“产业+基础设施项目”才能更好实现社会资本方捆绑预期或者实现社会资本方的合同预期。
（2）灵活实施“PPP+土地”
为了降低财承压力，很多项目设法将PPP项目和经营性资源资源进行捆绑，尤其是土地。律师应该帮助客户从合规角度做判断。
律师需要做尽职调查，让社会资本方可以清楚知道项目的风险到底多大，帮助社会资本方评估能不能控制这个风险，在什么环节上可以止损。比如，要了解土地现状，是毛地还是净地。如果是毛地，前期土地整理政府有没有安排，前期投入政府有没有做好相应的准备。如果土地本身是净地出让的，政府是否已明确土地位置等。为实现“PPP+土地”的目的，社会资本方只有全面了解风险，才能做出更理性的决策。
综上，律师应正确看待PPP发展过程中的波折，找准政策和市场形势的发展趋势，帮助PPP项目参与各方精准定位目前PPP市场的改革和发展方向。将合规性作为论证PPP项目的底线，把客户需求作为识别PPP项目的核心，将创新管理作为推动PPP项目的关键，将资源整合能力作为参与PPP项目的基石。通过律师的积极参与，让各方在PPP项目中实现共赢，让PPP发展行稳致远。
（注：以上嘉宾观点，根据录音整理，经本人审阅过）
供稿：上海市律协建筑工程与基础设施业务研究委员会
执笔：高海燕 北京市王玉梅律师事务所上海分所 |
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